吴经熊

一些杰出的英美法学家用“我们的小姐”来称呼普通法。实际上，卡多佐（Cardozo）法官与弗里德里希·波洛克（Frederick Pollock）阁下，曾用过“我们的普通法小姐”这个优美的表达。我并不知道他们是否充分意识到这个称号的含义。对一个天主教徒来说，它可能让人想起了我们的小姐温柔地将圣婴（the Divine Infant）抱在怀中的形象。如果普通法是我们的小姐，那么，自然法就是她抱在怀中的圣婴。表面上，是我们的小姐抱着圣婴。实际上，是圣婴抱着我们的小姐。我们知道圣婴不是别的正是圣言（the Word），她“始于上帝”。但是，对我们来说，更容易在我们的小姐的怀中找到她。这给予了你们一个观念，我将如何靠近这个安排给我的题目：“自然法与我们的普通法。”

坦率地讲，我的方法是经验上的和历史的。至少，我将从纯血统的普通法的经验出发。我们会攀登的越来越高，直至获得有关自然法的甚或永恒法的超越的洞识。但是，我们的起点必须是一个法律的经验。

在自然法与圣道（the Word Incarnate）比较中，我意识到，我们的上主（Our Lord）成为人性的一部分，不是作为一种观念，而是作为一个活泼泼的位格（a Living Person）。与此相似，在比较普通法与我们的小姐时，我绝没有忘记我们的小姐自身是纯洁的，而普通法，用曼斯菲尔德爵士（Lord Mansfield）愉悦的短语说，“通过从正义的源泉中流出的规则而自身纯粹地运作。”[1]即使这是真的，也只是当普通法在最好的时候。当它在最坏的时候时，它就成了，如丁尼生（Tennyson）所说的，一个“非法的科学”，一个“无序的先例集”（codeless myriad of precedent）,一个“茫茫一片孤零零的案例集”[2]（wilderness of single instances）。

无论何时我碰到一个糟糕的判决，我都想起在《浮士德》(Faust)中学生与梅菲斯特（Mephistopheles）的一段有趣对话：

学生：我对于法学总觉得有点不合口味。
梅菲斯特：对此我并不责备你，我非常了解这门学问的实在情形。权利和法律遗传下来，就如永难治愈的疾病，从上代传到下代，从一处染到另一处。合理变悖理，好事变灾祸；后世子孙也算晦气！我们生来就具有的权利，真遗憾，从来无人提过。

但是，当我们的普通法在最好的时候，国家在它的仁慈的法则下真正成为了一方乐土：

在那里，自由从一个先例又一个先例缓缓扩展。[3]

无论你能够说到它的何种缺陷，对于一切人类制度来说，都是一个芝麻点大的小事，都不能否认普通法优越于其他国家的法律制度：它的历史的真正源起是基督教。

与埃塞尔伯特（Ethelbert）的法律相关，大约在公元600年，梅特兰（Maitland）写道，“日耳曼法没有书面记载它的信奉异教的时代。有关古老宗教的每一点蛛丝马迹，不管多么微小，都被仔仔细细地从一切书籍中予以净化删减，因为传留下来的书面记载都是通过教士之手。因此，我们可以猜想，在我们能听到法律所讲述的第一句话之前，一种新的力量已经开始美化野蛮法律的总体及实质。”[4]

在埃塞尔伯特法律之前的数十年，查士丁尼（Justinian）皇帝明确地“用我们的上主耶稣基督的名义”，颁布了他宏大的《民法大全》（Corpus Juris Civilis）。当英国法只是像一个婴儿咿呀学语一样处于起始阶段时，罗马法就已达到了它的完美。没有人能预见到，在许多世纪后，后者会命中注定地成长为一个比它的前辈更加辉煌的法律体系。当霍姆斯法官说“我们的法律达到了比罗马法更广阔更深刻地普遍化，并远远超过了它曾制定出的所有细节问题”[5]时，他不是自吹自擂。

毫无疑问，这种优势有许多原因，但以我卑微之见，最重要的是，尽管罗马法在它寿终正寝之时皈依了基督教，但普通法是一个婴儿时期的基督教。在这个研究的准备过程中，我拥有了许多原始材料。我兴奋地发现，普通法的许多圣人也是教会的圣徒。埃塞尔伯特国王是一个圣徒，并且直到众所周知的亨利八世（Henry VIII）时代，在他的坟墓前一盏灯一直点亮着。[6]圣·狄奥多尔（St. Theodore）将基督教的婚姻法栽种在英国的土壤上。[7]爱德华（Edward）这个不畏受难的基督徒被提及，不仅是因为他的法律，而且因为他公正的管理，这使得他的统治深入人心。他对人民福祉的无私奉献使得人民热爱他的律法和政府。他被描述为一个“选择为上帝奉献的人，在他的王国的管理与生活中活着的天使，因此王国由他引导。”[8]“善良的爱德华国王的法律和风俗”对所有的他的继承者来说都烂熟于心。他的生活例证了这样一个真理，即“爱是法律的践履”。[9]我的印象是，普通法不仅建立在正义之上，而且更重要的是，它扎根于神的恩宠之中。它逐渐地吸收了自然法的原则，不是作为抽象的理论，而是作为活泼泼的富有实效的人类行为规则。[10]潜移默化的影响缓缓而又平稳地发酵着。

诺曼征服（Norman Conquest）后,圣洁而博学的牧师们，像兰弗朗克（Lanfranc）、圣·托马斯·贝克特（St. Thomas a Becket）、沙利斯伯里的约翰（John of Salisbury）以及其他许多人继续将自然法原则注入普通法。可以说，教会法是普通法的导师和奶妈。“普通法”的真正名字渊源于熟知教会法的学者的“共同法”（ius commune）。[11]直到十二世纪，这个名字开始被法律人广泛使用，它所表明的与其说是王国领域内普遍的习俗，不如说是王室法庭的法律传统和习俗。[12]因此，普通法中占优势的法律渊源很清楚是源于它的起始。

正如你们所知道的，普通法的“法律记载”[13]仅仅可以回溯至1189年9月3日理查德一世（Richard I）的加冕典礼。让我们看看那个时代。波洛克与梅特兰告诉我们：

英国法由那些在王国中最富才华、最有教养的人执掌；不只是那样，他们还是教会法庭的“常任法官”，他们必定，至少在某些措施上，运用教会法的广博知识。一度，亨利有三个主教作为他的大政法官（archjusticiar）。在理查德统治时期达到了高峰，我们能看到王室法庭就像他每一天都坐在那里一样，法庭通常由以下人员组成就足够了：坎特伯雷（Canterbury）的大主教、二个其他的主教、二三个执事长（archdeacons），二三个授予圣职的执事（这些执事将成为主教）以及两三个门外汉。它的大部分成员在任何时候都可能被要求去聆听教会的理想并学习法律中的教训，这些经验教训是在罗马教廷法令中向他们所表达的。[14]

对于波洛克和梅特兰来说，“布莱克斯通有关一个国家的图景分为两部分。一部分是坚决主张国外法学的‘主教和牧师’，另一部分是坚持用‘顽固的平等对待不是真正的古老的普通法’的‘贵族和世俗人群’”。相反，“我们英国的普通法从一种粗陋的大众习俗转变为条理清晰的系统是因为‘天主教的牧师们’，当天主教的牧师最终被迫放弃教皇的法律，不再用教皇的法律作为王室法庭的正义原则适用时，我们中世纪法的创造时代就结束了。”[15]

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[1] Omychund v. Barker (1744)26 English Reports 15.

[2] 丁尼生（Tennyson）：“艾尔默的领域” （Aylmer’s Field）。

[3] 《浮士德》（Faust）,第一部分。我自己的翻译。

[4] 梅特兰（Maitland）：《英国法律史概览》（A Short Sketch of English Legal History）(Putnam,1915),第5页。

[5] 《法学论文集》（Collected Legal Paper），第156页。

[6] 巴特勒（Butler）： 《圣徒的生活》（The Lives of the Saints），Herbert Thurston与S.J.版（Burns and Oates,1932），2月25日。

[7] 同上，9月19日。

[8] 同上，10月13日。

[9] Rom. 13:8-10.

[10] 在这种意义上，我们能用爱德华·F·巴里特（Edward F. Barrett）教授的话说，“自然法是我们的普通法与衡平法的原初根基。”参见《天主教法律人》（Catholic Lawyer），第一卷，（1955年4月），第135页。

[11] 波洛克与梅特兰：《英国法律史》（History of English Law）第二版，（1905），第一卷，第176页。

[12] 同上，第184页。

[13] 我提及这个问题心里没有底，因为我正与法律人交谈。事实是，法律记载的逐渐固定是由于历史的偶然。很早的时候，诉讼的一方依靠的是“无法追忆的远古”时代的风俗。为了使这种模糊的标准明确化，十三世纪早期的制定法修正了1189年法律记载的范围，这个记载开始于理查德一世统治的第一年。任何风俗必须要被证明是“无法追忆的远古”时代即已存在的风俗。很显然，当活着的最年长的人们仍然能够记得那个年代以及因此能够证明那时那种风俗的确仍然存在影响时，这些制定法就一次性地通过了。提及的最近的制定法是在1275年的《威斯敏斯特法规》（Statute of Westminster）。但是，许多世纪过去了，法律记载的范围仍然同样维持，它绝没有由于后面的制定法而废止。在二十世纪，这个日期的确有点荒唐，但它并没有过时。魁顿（Keeton）阁下有一个有趣的观察：“实际上，通过证明这种风俗在鲜活的记忆里持续，而克服了困难——一个先例是‘最长者居民’的服务会得到一个更高报酬。但是如果否定风俗有效性的人民能展示某些早时候风俗没有运行的话，那么这对于该风俗作为法律的渊源则是致命的。在近代，不止一个人据此断言，风俗已成为悲痛的缘由。”【《法学的基本原则》（The Elementary Principles of Jurisprudence），第二版，皮德曼，1949，第80页。】这是普通法的一种风格。我提及它，是为了使我的读者会心微笑，并用它作为进入那个时代的跳板。

[14] 波洛克与梅特兰，如前述所列书，第1卷，第132页。

[15] 同上，第133页。

李冬松 译，转自西庙俗人的法律博客。
http://ximiao.fyfz.cn/b/672652