Part 1 ：什么是依法治国 ？

在依法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的“政法”关系。

法治是中国人十分陌生的东西，不仅实践上陌生，而且观念上也陌生。

与之相对立的人治，则是中国人再熟悉不过了：人治嘛，就是人的统治。实践中不陌生，观念上也好理解，可法治，却叫人想不通：法怎么能统治？放着明君不让去统治，为什么要让法去统治？日常所见的，不论东方还是西方，不都是人在那里发号施令吗？

在中国，这种观点很有代表性，连饱学中西的费孝通先生都认为：法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是“人依法而治”，并非没有人的因素。（见《乡土中国》）

这种观点认为，依法治国就是法治。持这种观点的立论是法律得靠人来制订、执行，所谓“徒法不足以自行”。这样的逻辑乍听起来很有道理：既然法律是统治者意志的产物，既然法律是物，只可以人使物，怎么能让物役人呢？于是，在多数国人的观念中，依法治国就变成了法治的同义词。

但是，依法治国不是法治。法治就是法的统治，不是统治者依法而治。若是这两者之间可以划等号的话，那么世界上的几乎所有国家都可以说是实行法治的国家，因为任何国家都是在不同程度地依法治理的。然而，就算是统治者的每个行为都有法律依据，就算是有法可依，执法必严，违法必究，这样的依法治国与法治也没有任何关系。

法治是法律的统治，依法治国是统治者的权力意志的统治。法治的原则根本不承认统治者的的意志具有任何法律效力。在依法治国之下，在法律之上的是统治阶级的意志，法律是统治阶级及其政党的意志的体现。法上无法，法律反映且屈从于统治者的权力意志。这种依法治国的概念，虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是统治者可以根据自己的需要任意量身定制自己所需要的任何法律。

如果统治意味着公民服从统治者的意志以及体现这种意志的法律，那么这样的统治当然不是什么法治。法律与统治者的意志之间如果划上了等号，那么，最专横、最蛮暴的统治也都是合法的。因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是依自己所立之法办事。但是，这样的合法，不是法治之下的合法。所以，法律的统治与意志的统治是根本对立的。

在法治之下，法上有法，法高于包括执政者在内的一切人的意志。因为在人订的法律背后还有高于人订的法律的“高级法”。也只有这种法上有法的法才有资格统治。作为物的实在法当然不能统治众人，但是作为神意、天道的自然法却无时不在支配着包括人在内的宇宙万物。若法律不是统治者意志的再现，而是神意、天道和自然法的再现，那么，这样的法不仅可以统治，而且必须统治。相比之下，依法治国基于的是唯物主义与无神论。也就是说，在唯物主义占主导地位的地方是不可能有法治的。

法治是良法之治，恶法之治不是法治，而立法者的意志正是恶法的唯一源泉。任何专横的意志都将导致专横的法律，表达立法者意志的法律不过是强权（意志）而非正义的赤裸裸的表达。因此，法治还意味着公民个体有权不接受仅仅是统治者意志的法律。不服从这种不正义的恶法不仅是一种权利，而且是一种义务。

因而，法治只能是由承载超验的普世价值、维护人类基本权利和自由的法律来统治，而绝不是统治者依据作为自己意志的法律来统治。

在法治之下，遵守法律完全不等于服从统治者的权力意志。如果法律仅仅是人的意志，就不可能对个人的自由提供真正的保障。而根据依法治国的主张，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人（阶级或政党的）意志。可见依法治国与人治并无根本的差别。这种作为意志的法律观，也印证了人治思想的一个重要结论：人存政举，人亡政息。

法治限制统治者的专横权力，而依法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。在依法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的“政法”关系。一个依法治国的国家，可能是一个法制高度完备的国家，却不是一个法治的国家。

法治是有目的、有价值的观念。其目的就是保障、维护和扩大个人自由。法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治总是以自由来衡量的。没有自由的地方，不意味着没有法律，而是意味没有法治。

依法治国的传统常常把法律看作是对社会进行全面控制的工具，把健全民主（即松绑）和加强法制（即管制）视作天平的两端，在两者之间搞平衡。这反映了对民主与法律的双重误解：一谈到“发扬民主”，就必然要带上“加强法制”，否则天平就会一边倒。在这里，民主象征放纵，法制则代表收敛；民主不过是赐给的、随时可以收回的一点奖赏，法制所带来的惩罚倒是实实在在的。可谓是赏罚分明，不偏不废；文武之道，一张一弛。

诚然，应当承认，与排斥任何法制的、赤裸裸的人治相比，依法治国已是一个进步。如果法律仅仅是统治者的意志，那么，依法治国不过是戴着法律面具的人治。人治背景下的依法治国，依然是人治。依法治国不是法治！

Part 2 ：什么是法治 ？

法治社会与非法治社会的一个重大区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，政府可以不守法；在法治社会中，公民必须守法，政府更必须守法。

自上个世纪九十年代中期，曾经热议过依法治国和法治一段时间，后来还是无疾而终。经过十多年的冷寂，依法治国的话题再次热络起来。法治的意涵再次受到关注。然而，什么是法治？法治就是法的统治，而不是人的统治，也不是统治者依法来统治。

法治的价值前提是它对基本人权，尤其是对公民个人的财产权、自由权和生命权的尊重，并通过正当的法律程序来确保这些不可让渡的基本人权不受剥夺、不被侵犯。即使是立法机关，也不得根据多数人或执政党的意志、意识形态的信条或任何其它理由剥夺这些权利。

这还意味着，宪法和法律可以修改，但是人的基本权利不可剥夺，维护这种权利的基本制度原理不得背弃。衡量一个国家法治程度的最有效尺度之一，就是检视这个国家的人权状况。

法治意味着法上有法，法律至上。

法治之法非意志之法。在符合法治的法律之下，个人不受表现为他人专断意志的法律的支配。因此，在法治之下，不得有任何权力和个人超然于法律之外。

法律至上，不是意味着立法者的意志至上，而是意味着自由至上。未经公布的秘密法律或替代公开法律的秘密政策，都是与法治相违背的。凡是法律赋予公民的权利，不得以公开的或秘密的政策剥夺之。一旦秘密实施的文件与公开颁布的法律相抵触，公民有正当的权利抗拒秘密文件的不合法律的要求。

法治的落实，首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。在宪政之下，执政的权力必须是基于公民的自愿的同意，要求一切公共事务依据正当的法律程序来处理。宪法正是根据体现这些基本人权的政治理想而制定的，它要求对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外。不符合宪政精神的宪法不仅不值得落实，而且根本就不该落实。这也意味着，法治是良法之治。依据恶法而治，就算是执法必严，那也不是法治！

法治要求一切法律都不能违背宪政之下的宪法，不得侵犯宪法所保障的权利与自由。宪法则不得违反保障人权和宪政原则。没有违宪审查，就没有法治、宪政和有限政府。违宪审查的对象，不仅是可能与宪法相抵触的法律，而且应该包括可能违宪的政治行为和政策。没有具体的机构来对宪法的实施进行监督，对政府、政党和领导人的违宪行为进行审查，宪政与法治就是一句空话，宪法就是一纸空文。

法治的主要功能在于防止、束缚专横的政治权力。任何权力都不可能完全免于专横之虞，而不论掌权者在行使专横权力时的动机是多么高尚，凡有政府行为的地方就有可能产生专横的决定。不仅专制独裁者的权力不例外，以民主的方式产生的多数派的权力也不例外。法治要求政府的权力严格地受到法律的限制，要求政府的行为不得违背法治所认可的价值前提。为确保人权不受专横权力的践踏，法治之下的法律，必须对政府的权力加以严格的限制。

在法治之下，司法必须独立。即司法部门独立行使司法权，不受其他部门、社会团体或个人的干预，这是法治的制度性前提。司法独立意味着任何政治团体与个人不能私设公堂，没有法定司法权的党政机构不得行使司法权，不应在司法程序中占有一席之地。

独立的司法权，也同样有可能变成不受节制的权力，因此也要受到法律和其他权力的制约。这就必然要求司法部门与立法部门和行政部门在权限上分立，并相互制衡。如果把权力都集中在一个权威手中，那就是个人独裁，这样的权力必然是专横的权力。否则，不受节制与监督的司法权必定要滋生大量的司法腐败。

在法治之下，政府必定是守法的政府。法治社会与非法治社会的一个重大区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，政府可以不守法；在法治社会中，公民必须守法，政府更必须守法。自古以来，要政府守法总比要民众守法难度更大，因为政府手中握有权力。只有法律凌驾于统治者的意志之上，法治才有可能。只有做到让执政者与政府守法，法治才能实现！