张千帆:不能用寻衅滋事来剥夺公民的言论自由

2015-02-21     张千帆



1997年,寻衅滋事罪从原来的流氓罪中分解出来之后,因其兜底条款“在公共场所起哄闹事”的存在,逐渐成为一项新的“口袋罪”,套在敢于表达自己观点的公民头上。2014年中,郑州的贾灵敏、刘地伟、于世文、董广平、侯帅五人均被以寻衅滋事罪批捕,关押至今。2014年底,一场公益法律研讨会在郑州召开,法律学者、律师共议“寻衅滋事”的是非功过。

刑法第二百九十三条:寻衅滋事罪有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年7月15日)第五条 在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。第六条 纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。


刘德法教授(郑大):寻衅滋事为何会成为口袋罪

以前我们的刑法中老的三大口袋罪是投机倒把、流氓罪和玩忽职守罪,现在新的三大口袋罪,一个是非法经营,一个是寻衅滋事,一个是玩忽职守、滥用职权。具体到寻衅滋事:

第一,怎么理解它其中的公共场所?现在刑法264条里面扒窃的司法解释把公共场所界定的非常清楚,是公共交通工具机器停靠场所,比如火车站、汽车站、码头和不经设防不经批准,任何人可以自由通行的地方。就是我们现在解释的公共场所。那么现在我们有些问题,比方说在村长家门口骂两句,某个三人以上的地方,发表一些言论,这个能不能叫公共场所,我们现在很多案件没人考虑这个问题,好像只要有第三人在场就叫公共场所,第三人能知悉听到的就叫公共场所,那这个公共场所到处都是,没有哪个地方不是公共场所的。因为我们这个罪立法的本意最初起来从公共场所来的,这是第一的。

第二,2013年的司法解释,把网络转发500次以上的算公共场所,我不知道立法本意在哪,我翻遍了中外各个国家的刑法里面,目前没有一个讲网络是公共场所的。因为这样的话,就可以封杀网络,网络上不能再讲话了。但是现在这个制度层面已经有了,在司法层面怎么把握,我们现在很简单的一个标准500次,讲不讲内容,讲不讲主观意图,讲不讲主观动机,讲不讲他是基于什么原因,如果只要500次就行了,这个恐怕是大问题。

第三,寻衅滋事在我们刑法里叫情节犯,他不是讲后果的,中国刑法当中最麻烦最麻烦是情节这两字。我不知道,我现在我没研究透什么刑法当中的情节,这个情节犯这么不确定,这么泛的一个法律术语,实际上就埋下了一个东西,就是我们现在的裁量余地,似乎没有标准,似乎怎么说都可以。目前寻衅滋事案件判完以后,可以说没有一致的观点,这个绝对是寻衅滋事,这个绝对不是,观点不一。

最后一点,就是寻衅滋事针对的对象到底是谁,寻衅滋事原来是从流氓罪分解出来的,流氓罪最大的特点就是动机低下、思想颓废、追求无目标、流氓逞强斗狠是对不特定的对象讲的。我们现在很多案件有具体理由、具体事实、具体对象、具体原因,其能不能叫寻衅滋事,没人去研究过。譬如说我就骂人,我就专门骂你村长,三次就够罪了,而且是情节眼中,要是聚众的话,你再带上俩人五年以上。他这个村长确实经证实有矛盾,有特定原因,但是我们现在都按寻衅滋事走了。


张千帆教授(北大):不能用寻衅滋事来剥夺公民的言论自由

法学界对寻衅滋事构成一个“口袋罪”已经是共识,一些国家工作人员可以用这个口袋罪来剥夺公民的基本人身自由,它的后果是导致公权尤其是地方公权的严重滥用。这和十八届三中全会、四中全会所倡导的“依法治国”是根本背离的。《刑法》是中央立法机关制订的,三中全会、四中全会也是中央的决定,但如果说法律或者中央文件所体现的这种精神得不到落实,罪名变成可大可小的“口袋罪”,可以随意被地方官员所利用,怎么可能实现依法治国?那样就很容易沦为一种赤裸裸的人治。

要谨慎适用寻衅滋事罪,首先边界要相对确定。一定要有一个比较确定的大家都能接受的定义,尤其是这个罪在适用过程当中,不能侵犯一些公民的基本权利和自由,特别是言论自由。因为国家的公权力作为一架暴力机器,它的目的纯粹是针对严重有害的行为,而不是针对公民的言论。一定把行为和言论、思想、信仰严格区分开来,为什么?因为第一,在绝大多数情况下,思想和言论不会造成直接的危害,更不可能有任何严重危害。

第二,思想和言论的传播一般对社会是有利而不是有害的。言论或者是传播某些信息,或者是传播某种知识,或者是传播某种信仰或者道德观念。这些对社会都是有利的。当然,某些信息可能包含着不完全属实的成分,甚至有一些虚假的成分,但是通常也会包含某些事实,而准确的事实对于我们社会作出理性决定是必不可少的。

贾灵敏案本身涉及的是公民财产,但是最后让她受到惩罚的不是行为,而是一种言论,因为她纯粹是公民的思想传播。贾灵敏在普法过程中,我们不论她的动机到底是什么,普法效果不论是对于被拆迁的当事人,还是对于整个社会来讲都是极为重要的。所以说这个限制言论是完全没有道理的,尤其是不能用这些罪名去随便惩罚公民的言论。

公检法这套机器是一种力量,是国家的大腿胳膊。思想和言论则是国家的脑子。一个国家必要要用脑子去治国,这个国家才能理性。不能用大腿来管理我们的脑子,不能通过大腿和胳膊来代替我们思考,这是一个根本原则。胳膊管脑袋的后果很严重。就在河南,1950-60年“大跃进”期间,发生了严重的大饥荒,光是信阳就饿死了上百万人。造成饥荒的原因很多,但其中最重要的一条就是根本不让老百姓说话。哪怕河南的老百姓可以大声喊“饿”,饥荒也不会闹到如此严重的地步。

受保护的言论不仅仅是正确的言论,甚至错误的言论也要受到保护。如果说我讲得对受保护,不能讲错一点点;只要讲错一点点,公检法就可以来找我的麻烦。这根本就不是言论自由。当然,言论自由不是绝对的,如果说煽动暴力、冲击国家机关,造成很严重的社会秩序紊乱,个人显然要对自己的言论负责。但是国家惩罚我,不是为了惩罚我的言论,而是要防止我的言论造成所谓“清楚与现存”的危险。这种危险是马上就会发生,而且后果非常严重,大家都能看到的现实危害。

我们看到,寻衅滋事罪已经越来越多的用于惩罚公民言论。要正确适用这个罪名,就必须符合若干法律要件。刚才刘老师讲到,“公共场所”的范围需要确定。我认为更重要的一个问题是造成的后果。不论你在哪个场所传播,它所造成的后果是什么?我觉得最后的重点要落实在这个上面。

我看寻衅滋事罪有四项,能够适用于我们这个案件的基本上就是第四项:“公共场所起哄、闹事,造成公共秩序严重混乱。”“起哄、闹事”不是法律用语,“公共场所”确实有一定的弹性,确定起来比较困难,但是最后这个要件一定要把控好,即一定要证明“造成公共秩序的严重混乱”。当然这里也有一定的弹性,但弹性相对来说是比较小的。

比如说于世文等人在一个很偏僻的地方举行公祭,我们对公祭这种行为可以有不同意见,比如说对前国家领导人的某些评价可以有不同的意见,但他不论出于什么动机都不重要,关键是有没有造成严重的社会危害。这种社会危害必须是切实的,而不是我们脑子里面猜想的。他们的视频放到网上去以后,马上引起了群情激奋和暴动,还只是在以后某个不确定的时间造成一些不确定的后果?法律上不能允许这种非常模糊的边界,因为模糊的边界必然会被公权力拿来滥用。因此,必须十分确定它马上会造成严重的社会危害,这才能入罪。在我看来于世文这几位的言论显然构不成这些要件,所以对他们目前的起诉和羁押应该说都是非法的,至少是违反宪法35条保护的言论自由。

和他们讲宪法,也许他们不一定听,但是我们的道理一定要讲到位。就是说律师做辩护的时候,不能因为对方可能不接受,我们就不讲。这不行。该讲的道理还是应该讲,但是讲道理的时候,要针对他目前的做法。他有些做法明显没有道理,我们要把这点挑出来。某些规定也许是可以的,比如说寻衅滋事最,甚至比如说“公共场所”能否被扩展到网络空间,我觉得都还是有争论余地的,说不定是可以扩展的,但是一定要指出来:即使用他自己的标准,惩罚言论也是明显不对的,是明显的公权滥用。这些不同层次的推理,我们要给他讲清楚。

在辩护过程中,基本策略就是首先要把这个道理说清楚,宪法的原则要跟他讲清楚,可以简要一些。宪法第35条和刑法其实是可以对接的。宪法作为一般的原则,寻衅滋事罪不能适用于任何言论——现场的言论也好,网络的的言论也好,不能适用于任何言论,除非这个言论造成清楚的、现存的、严重的社会危险。这个道理要跟他讲清楚,然后还要去从他的角度去做一些分析,比如说言论的动机本来不应该考虑在内,但是他们非常重视动机,所以你还得把于世文等人的言论动机讲清楚——赵是河南的骄傲,河南人为什么不能光明正大公开祭奠?

案件重点应该落在寻衅滋事罪所要求的“造成公共秩序的严重混乱”上面。到底什么样的混乱才构成“严重混乱”?这个“严重混乱”到底谁来认定?刚才朱律师讲的很好,光是这几个检察官这么认定,但我们大家都不认为严重,他们凭什么有权这么认定。在某种意义上,全国13亿人就是巨大的公民陪审团,我们大家都不认同你,你凭什么说这就是“严重混乱”?一定要让他们把这个问题说清楚,把“严重混乱”一条一条列出来.


高承才律师:只有行政处理无效才能刑事处理

第一,我发现现在寻衅滋事追究刑事责任都是这个方法,就是把以前的你所做的事凑在一起最后给你定一个寻衅滋事罪,但这几个行为首先要考虑当时公安机关是不是处理过了,如果你作为行政拘留或者民事行为处罚过了,又发生同类的事情,这个时候才可能升格为刑事犯罪。否则的话,你把几个简单的行政行为一下升格为刑事行为这是违背法理的。

刑事行为、民事行为、行政行为这三个有明确的界限的,只有在民事行为和行政行为起不到一定的效果的时候,才能动用刑事行为。现在从司法实践上来说,公检法可以任意追究一个人,简单的民事行为、行政行为给你升格为刑事行为,这是极为错误的。贾灵敏、刘地伟、侯帅他们几个的行为也是这样,包括他到看守所门口,后来有人往下跳,这种行为既然当时公安机关已经知道,没有行政处罚,要么行政处罚之后,这个后来发生的事和这些行为根本就不是一个行为的情况下,怎么升格为寻衅滋事的刑事行为呢?

第二这里面都写到拆迁,首先从实际上来说,政府的拆迁没有合法的,从接触到这么多拆迁的案例看,要想找到政府的拆迁的合法性找不到,首先前提是每个拆迁户签字按手印,到现在为止没有发现过,无非就是政府的代表冒充老百姓按手印。而且拆迁许多情况下都没有履行应有得合法程序,从这案发原因来说,政府的合法拆迁不存在合法拆迁,你们绝对是暴力拆迁,违法拆迁,甚至是抢劫行为,破坏财产行为的刑事犯罪。对于这几个当事人,我们作为一般公民,我们在履行宪法所赋予的公民权利。

十八届四中全会提出依法治国,同时专门制订了宪法日,既然我党把宪法提到这么高度的情况下,我们在司法实践中也应该高举宪法这个旗帜,法无禁止皆自由对老百姓来说,李有哪部法律说老百姓不能去普法,有哪部法律禁止老百姓,说老百姓不能抱团取暖,争取自己的合法权益呢?候帅、贾灵敏他们这些公民的行为,正是在履行宪法所赋予他们正当的公民权利。其实公检法对他们的制裁,是公检法在违背宪法,在践踏宪法。


江天勇律师:现在的寻衅滋事都用来打击谁了
我们看官方现在到处用寻衅滋事在抓人来判刑,我们在考虑一下,这个寻衅滋事究竟要打击什么。我们说寻衅滋事这个罪名的由来是由过去流氓罪分解而来,不从法律的角度,从普通老百姓的角度来说,我们应该能理解的,打击的耍流氓。这个我觉得容易理解,但是你看现在他是在打击耍流氓的吗,他抓的是什么人,我觉得从这一看,无论是律师也好,是专家也好,是普通老百姓也好我觉得容易看清楚,打击的什么人?打击的就是政府不满意的,其实公民倒没有什么不满意,我们普通老百姓有几个对这些人不满意的,这是第一点。

第二点原来聚扰也是一个口袋罪,我认为2013年是一个聚扰年,多少聚扰,多少关注公共事务的居民,像许XX这些人以聚扰的名义被抓了,但是辩护律师也提出一个官方无法回避的问题,什么是公共场所?然后发现聚扰帽子扣到一个人头上,他有障碍,他还必须需要一个实体的空间,对于掌握国家权力的这些人来说也是一个麻烦事,于是我们看通过一定的司法解释,2014年就成了一个寻衅年,把网络空间拉进来,我们在屋里面都能聚扰了,在自己家里面都能聚扰了,我们吃个饭、发个图片就能聚扰了。大家在一个包间里面,照个相、写两个字,发到我们的朋友圈里面,发到微博里面我们就聚扰了,大家想想可怕不可怕?而且再联系到前面我说的,第一个到底想打击什么,我们这是在耍流氓吗?他是要打击耍流氓吗,还是打击他的眼中钉肉中刺?

第三点我想谈的,起诉书里面说对贾灵敏的指控,从那描述来看,说他到哪个哪个地方去冒充什么、讲什么。贾灵敏作为强拆的受害者,她以她对法律的理解,以她自己的经历、自己的遭遇、经验教训来告诉别人,依法维权,何错之有?你说他是冒充毛记者、冒充律师,好像冒充记者冒充律师有另外得指控,或者构不成犯罪有治安处罚之类的吧,好像你用的寻衅滋事也不是专门打击冒用冒充的啊!


王振江律师:如果普法现场混乱该怪谁

如果说贾灵敏被定为犯罪的话,她必然有一个犯罪的目的,达到非法的目的或者想达到非法的结果,这种结果是法律所禁止的。刚才看了案件起诉意见书里面有一句话,就是说整个案件材料里面没有合法拆迁的手续,如果没有这种手续的话,这个拆迁就属于一种违法行为,任何公民都有权利来维护自己财产的合法性,维护自己的合法权益,即便是因为拆迁人和被拆迁人之间在拆迁现场造成一定的社会混乱,那么这种混乱的结果肯定有双方与,具有归责于哪一方,我认为本案中应该是归责与拆迁一方,正是因为他的违法行为才造成了秩序的混乱。


马连顺律师:他们身上体现着公民精神、士的精神

我是贾灵敏案件刘地伟的辩护人,也是于世文案件于世文的辩护人,我的主要观点,在法律意见书当中已经写过了,我就不说了,我想补充几点是什么?第一个是贾灵敏这个案件,关于他们冒充律师、社科院义工,还有证据问题我讲一下,卷里面的证据分两部分,一个是以村委会干部和拆迁办的这些干部算是一个群体,他们证明是起诉书上说的那个情况,另外还有一个被拆迁的人和不明真相的群众,官方不是好用这个词嘛,他们没有证明贾老师他们是冒充了律师记者,这是证据方面的。

第二个证据是什么呢,官方想整他们,是早有准备的,他在马林讲课的时候,有一个全程的录音,然后又把这个录音打成文字,放在卷里面,作为她的罪证,总共23页。这个23页,说实在我感觉应该是我以后讲课的一个蓝本。她讲第一,拆迁要由哪个部门批准;第二是如何报警,你的房子被强拆的时候你要报警,报警的时候10分钟以内出警,出警要有两个警察,走的时候需要给你办什么手续,然后复议应诉,这样讲的非常规范;再一个防止上街,防止暴力,防止暴力这方面还要包括自焚、自杀,还包括不要杀人。

然后“迎接白老妮”,还有22祭祀事件,我就认为这是在我们接受了60多年的意识形态教育之后,公民有了一些觉醒,体现了他们的自由思想和独立精神,不可能再读毛主席的书、听毛主席的话、照毛主席的指示办。比如说政府对白老妮上访回来拘留,在北京训诫回来就拘留,但是我们就认为这个这个暴力是非法的,是限制公民的自由,因此他们就打出了“上访无罪拘留光荣”。实际上他们之间的逻辑,大家可以看出来,上访本身无罪,因为上访而被拘留那是光荣的。这种行为体现了一种自由思想,独立人格,非常可敬。

再一个,公祭赵、胡也体现这个精神。从心理上来讲,于世文和陈卫都是这个事件的受害人,一生没有了文凭,住了一年多的监狱,然后就业我们体制内接受不了,到社会上其他的人也不解,不能够融入,所以这种情况下,个人也很悲惨,再一个死的伙伴,都是指名道姓,能够叫得出来的,因此对胡赵他们是有一种怀念的情结。胡当时说过“不打棍子、不抓辫子、不装带子、不戴帽子”,确实非常的英明,赵则是经济体制改革的设计师,是一个前行者,又是我们河南老乡,对这些人的打压,我感觉就是世人精神的打压,是对我们中华民族传统的士的精神“富贵不能淫、威武不能屈、贫贱不能移”那种精神的打压,因此我们要支持,要尽量给他们辩白,这也是我的态度!


张雪忠律师:将言论算作寻衅滋事违背了罪刑法定和罪刑相当原则

网络是不是属于刑法中规定的公共场所,我觉得这个肯定不是的,把公共场所扩张到网络中,完全超出了刑法第293条文义,可能可以看到刑法第293条前面列举了三种寻衅滋事,他所谓的犯罪行为,必须都是在三维的物理空间才有可能进行的,那么对第四条的兜底条款中的公共场所也应该做同样的解释,否则这两个词语意义就不一致了,不能在同一条中。

另外很重要一点,一个人在虚拟的网络世界中发表观点,他并不引起物理事件,现实事件的秩序的变化,他只是影响观念,他只是提供信息,以数据方式储存的信息,只会改变人们的观念,所以根本不会引起这个现实世界,不存在寻衅滋事事件,扰乱公共场所秩序的问题,但是我完全承认,哪怕是网上言论也有可能,直接改变人们观念的方式间接危害现实生活中的秩序有可能。一个人散布谣言说郑州的机场放了很多炸弹,马上就要爆炸,他改变人们的认知,认为那里有炸弹,就会惊慌无措逃跑。如果是这种情况下,散发恐怖的信息,这个刑法已经规定的在291条规定的判处五年以下有期徒刑。如果说没有这些后果的言论也可以当作寻衅滋事的话,这完全违背了刑法。我散布恐怖信息这么严重的行为,是五年以下,我拜祭一下亡故者,发到网上去祭奠也是这么判,既违背了罪刑法定原则,也违背了罪刑相当原则。


伍雷律师:法律共同体的认知为何会割裂
我是坚定的认为他们是完全无罪的,如果说我们承认有法律共同体的话,首先是在刑法的社会危害性上,大家有共同的认知,绝对不会出现如此大的认知冲突,只有公安和检查院的人这么准确无误地执行刑法,说那些人构成了寻衅滋事罪,而我们这些法律教授、这么多普通民众说他们是好人,是优秀的公民。如果出现这个问题,一定是这个社会本身在认知上出现了严重的问题,首先我最怀疑的是公安和检查院出了问题。

第二,我在看案子的时候,突然很明显的感觉到,我们公民的财产权和自己的人身自由权联系得是那么密切。贾灵敏、刘地伟他们是拆迁的受害者,然后又涉及到表达自由,如果他们表达自由的权利不被剥夺,那他们财产也能受到保护。

最后还有一点,为什么河南最近突然成为国内的热点,一定是出现了一个河南现象,因为人口众多,发展迫切,地方政府心情很急切,因此出现了很多矛盾,我预计在将来的一段时期,河南有可能成为我们法治的一个弱点,这就是说从司法转化为一个政治问题。


朱孝顶律师:只有了解那些血淋淋的事实,才懂得贾灵敏、于世文等人的伟大

贾灵敏老师为什么得到全国学者、律师和公民的支持?这可以说这是一个中国历史上为一个平民组建的最大的律师团,而且在这个过程当中,得到全国来自9个省份、50多个地级市近千万位各种拆迁户的声援和支持。

第二点现在郑州的拆迁形势已经到了令人发指的分上。我亲自走访了一些地方,一个老警察因为拆迁被泼粪,被家里扔死猫死耗子,轮胎被扎,头被拍砖,住院住了102天,案子从9月15号到现在没有破。另外还有人半夜里跑到拆迁户家里,往女孩身上、被窝里泼粪,这是真实发生的。在就以寺坡拆迁片区为例,发生的2000起刑事控告案件,没有一起立案,我还搜集了大量的资料,七八百人完全没有任何法律程序,统一带着白手套,光天化日之下把这18户人全部摧毁,家里面所有东西全部砸进去,见人就打。

你只有这些知道这些血淋淋的事实,你才会知道贾灵敏她到每一个地方普法所做工作的伟大,她在平度在陈保亭(音)家里面住了将近两个月,他帮助平度的老百姓怎么样依法的控告,依法维权。今天这些平度的老百姓,开着车从平度赶到了我们郑州来声援贾灵敏。

所以说这些事情,我们要分开几个概念,一个是拆迁,另外就是依法拆迁,现在的郑州的拆迁,所有的城中村拆迁,在法律上可能都存在重大的问题,集体土地,没有经过征收直接进行商品房的开发这是一个。另外一个,政府在这个过程当中,因为缺乏正常的手续,有的地区有了征收决定,但是诉讼还没有完,一审还没有结束,直接找不明身份人员,把房子全部推到,财物砸进去,这些到现在几乎没有一个案件进入到实体的,将这些犯罪分子绳之于法。

现在老百姓对法律仅存的一些希望,就是在贾灵敏案件的公正审判上。如果说贾灵敏这些人完全义务的普法,帮助这些受苦受难拆迁户被定为有罪,可以说天理不容。





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