辯護律師王振宇為夏霖做無罪辯護的辯護詞

尊敬的合议庭:

夏霖的行为不构成诈骗罪,请依法对其作出无罪判决。

第一部分

这是一起被告人无罪却被强行起诉的案件

一、控方逻辑构建失败,用以指控夏霖犯罪的事实不清、证据不足。

《起诉书》称:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某某及某某投资公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”

侦、控机关拣选与推测夏霖生活片段:夏霖赌博、夏霖借债、夏霖还款情况、夏霖家庭财产情况……试图构建出这样一套逻辑:夏霖欠下巨额赌债——夏霖虚构用途借款——夏霖将借款用于归还赌债和其它支出——夏霖没有能力还款。

但是,自2014年11月8日立案侦查、2015年5月15日移送审查起诉、2015年12月2日提起公诉,直到2016年6月17日开庭审理,漫长的十七个月后,控方呈到庭上的证据材料唯一可以证实的是:“夏霖借钱了”。

的确,夏霖借钱了。但除此之外,控方逻辑结构中的其它环节没有任何一项可以落实:关于“赌债”——夏霖欠了什么样的赌债?欠了谁、欠了多少赌债?不清楚。关于“归还赌债”——夏霖用借来的钱还赌债了么?还给了谁、还了多少赌债?不清楚。关于“等支出”——“等”包括什么?“支出多少”?不清楚……甚至,连指控的“犯罪数额”都不明确——夏霖一共骗取了多少财物?骗取了每个“被害人”多少财物?

侦查机关移送审查起诉的案件,经过两次退回补充侦查,基本“犯罪事实”仍然没能查清——或者这样表述会更加准确:已经查清夏霖没有犯罪事实。显然,这是一起不符合起诉条件,但被人民检察院强行提起公诉的案件。

二、夏霖的行为没有社会危害性,入罪反而会造成社会危害。

《中华人民共和国刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”

行为具有社会危害性,是犯罪的基本特征。夏霖涉案的四笔钱款往来,显然属于民间借贷性质,不存在诈骗罪所具有的侵犯公私财物的社会危害性,不属于应受刑罚处罚的犯罪行为。

在侦查机关立案侦查之前,夏霖对王某某的债务尚未到期,根本谈不上社会危害性;在侦查机关立案侦查之后,王某某声明与夏霖之间的钱款往来属民事行为,相信夏霖还款能力,不以刑事控告夏霖。夏霖一共向王某某借了324万元人民币,归还了24万元。“剩下的300万(夏霖说)再缓缓,我也同意了”。(见北京市公安局预审总队2015年3月19日对王某某的《询问笔录》第5页,《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷(证据卷)第6卷第111页》)

在侦查机关立案侦查之前,夏霖对罗某某的债务尚未到期,根本谈不上社会危害性。经双方协商,罗某某、夏霖于2014年11月7日以《承诺书》的方式,确认了还款进度:“100万元于11月16日还款,余数继续借贷三个月。”(见《承诺书》)

在侦查机关立案侦查之前,夏霖与某某投资公司之间的《借款合同》处于正常履行状态,谈不上社会危害性;在立案侦查之后,某某投资公司基本索回了贷款。2014年8月14日,夏霖还款人民币85万元(见2015年1月13日某某投资公司《还款确认函》);2014年6月9日、7月7日,夏霖分两次共计还款人民币38.4万元(见2015年1月13日某某投资公司《还款确认函》);2014年10月13日,夏霖签字、某某投资公司盖章《承诺书》,约定夏霖于2014年10月15日归还本息;2014年11月21日,夏霖妻子林某某与某某投资公司签订《房屋租赁合同》,租期20年,租金3000元/月,租金及转租利润归某某投资公司所有;2015年1月13日,夏霖妻子林某某还款人民币20万元。

在侦查机关立案侦查之后,方某某致函北京市第二中级人民法院,声明与夏霖之间的借款纯属民间借贷关系,自认与刑案无关。

以上四笔钱款往来,在侦查机关介入之前,没有出现任何问题:没有人受害、甚至没有人感到受害。因此,四位债权人无一对夏霖提出刑事控告或者提起民事诉讼。

在侦查机关介入之后,仍有两位债权人主动说明:那是我们朋友间的事儿——意思是,我们自己能解决,和您无关。

侦查机关的强行介入已经打断了正常的交易秩序和人情往来,若法院也无视涉案债务尚未到期的事实、不顾债权人的意愿和要求,对夏霖定罪科刑,势必会削弱夏霖的还款能力,从而造成债权人权益受损的危害结果。

第二部分

夏霖并未虚构借款用途

就涉案的未到期欠款而言,无论夏霖是否虚构过借款用途,均不应受刑事追诉;就涉案的到期欠款而言,夏霖压根就没有虚构过借款用途。只此两点,足以得出结论:夏霖无罪。更何况:夏霖确实存在对外投资、拥有对外债权。

《起诉书》称:“2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人王某某、方某某、罗某某及某某投资公司钱款共计人民币1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。”

《起诉书》的描述笼统而模糊,没有对夏霖四次涉嫌诈骗的“犯罪情节”加以区分。稍加分析,则不难发现其用意:“虚构借款用途——用以归还赌债”是控方遵循的、用以指控夏霖“民间借贷型诈骗犯罪”的逻辑框架。只有将四笔借贷搅和在一起,才能“拆东墙、补西墙”——在每笔借贷中抽出所需元素,拼凑出符合控方逻辑的情节。

但是,当我们对每笔借贷进行逐一分析时,结论显而易见:夏霖的每笔借贷,都不符合控方所设定的“虚构借款用途——用以归还赌债”模式。也就是说:夏霖的每笔借贷,都不是通过虚构事实或隐瞒真相的方法获取的。

一、对王某某和罗某某的债务未到期,无论夏霖是否“虚构用途”,均不应被认定为诈骗罪。

出借人 是否到期(截止至刑事立案之日) 出借人态度

王某某 未到期 特别说明:民间借贷,不控告

罗某某 未到期 既未起诉也未控告

某某投资公司 超期22天 侦查机关立案后,民事起诉

方某某 超期 特别说明:民事行为

只要借款人虚构了借款用途,就将其定为诈骗罪,而不管是否已经如约还款。能否如此?显然不能。

同理:在还款期限未到的情况下,也不能仅仅因为借款人虚构了借款用途,就将其定为诈骗罪。

这是因为:债务尚未到期,则意味着无法确定债务人是否能够如约还款;无法确定是否能够如约还款,基于“无罪推定”原则,疑点利益应归于被告——至少不能推定夏霖不能如约还款。

因此,法院不应认定控方基于王某某和罗某某两笔借贷对夏霖的指控,无论夏霖是否对他们虚构了借款用途。

更何况,王某某借款给夏霖的原因是出于老友黄某某的面子,而非夏霖的什么“借款用途”;高利贷从业者罗某某借款给夏霖是基于老友陈某某的引荐和担保,夏霖的“借款用途”对他而言无足轻重。

二、夏霖并未对某某投资公司和方某某虚构借款用途。

出借人 借款用途 出借人态度

王某某 债务未到期应排除 特别说明:民间借贷,不控告

罗某某 债务未到期应排除 既未起诉也未控告

某某投资公司 流动资金(见《借款合同》)侦查机关立案后,民事起诉

方某某 投资需求(未明确具体投资事项) 特别说明:民事行为

在夏霖与某某投资公司之间的《借款合同》中,“借款用途”部分,填写的是“流动资金”。夏霖此项借贷不存在“虚构事实或隐瞒真相”情节。控方基于此笔借款对夏霖所做的指控,法院不应认定。

夏霖在庭审中,否认曾对方某某说过借款用途;辩护人在庭前会议程序中申请证人方某某出庭,却未获得法庭准许。就此问题,在没有其它证据的情况下,夏霖是否对方某某说过借款用途已经无法查清,不应得出对夏霖不利的结论。在方某某的单方面说法中,也只是说夏霖称借款是为了“投资需要”,并未明确具体投资事项。

方某某借钱给夏霖的原因是基于朋友关系,而非夏霖的借款用途。正如方某某所述:“因为和夏霖是朋友,夏霖当时说是要投资找我借钱,我也没有想其他就借给他了,我当时认为就是一个朋友间的借款”(见《北京市公安局预审总队刑事侦查案卷(补充卷)》第9页,北京市公安局对方某某的询问笔录第2页)。因此,夏霖此笔借贷不存在“虚构事实与隐瞒真相”情节,控方基于此项借贷对夏霖的指控,法院不应认定。

三、夏霖存在投资行为,侦查机关也已发现线索,但未查/未能查明。

据夏霖庭审时的陈述,夏霖的主要投资操作人是杨某一。二人的合作模式是:夏霖根据杨某一的指示,将款项打入相关账户,进行投资操作,至今一共在杨某一处拥有一千三、四百万元债权。

证据材料也显示,夏霖有资金流向多处,其中多笔与杨某一有关。比如:

200万元资金线索。“夏霖向上海某建筑工程管理中心借款200万人民币,按着夏霖的要求汇入四川某餐饮娱乐有限公司……杨某二是该餐饮公司股东,钱是杨某二的哥哥杨某一帮着转的一笔钱……第二天转账到了熊某某账户100万元,其余100万元转入其它账户……故目前未取得熊某某证言。” (见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》)

282万元资金线索。“另查明……夏霖于2月28日从某某投资公司借款282万元,此笔钱也是按着夏霖的要求直接转入成都某建材公司账户……在到账后,转给熊某某个人建行账户150万元,转给杨某二个人建行账户82万元……目前也没有取得杨某二证言。” (见2015年4月北京市公安局预审总队《工作说明》)

300.8万元资金线索。“夏霖向某某投资公司借款人民币320万元,其中3008000元按着夏霖的要求直接汇入四川某公司账户……杨某一让其弟帮转一笔钱一共是3008000元……”

除前述例证外,案卷材料还显示了多笔“糊涂账”:有多笔资金从夏霖流向多人,但侦查机关并未继续侦查钱款用途。

上述事实表明,夏霖确实存在投资行为。


第三个部分

夏霖的行为不符合诈骗罪构成要件

辩护人相信:前两部分辩护意见,单独每一部分都足以充分说明夏霖无罪。为了增加合议庭内心确信程度,以下另据诈骗罪的构成要件进行阐述。

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

一、客观方面,夏霖并未使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

诈骗罪在客观方面表现为:行为人存在虚构事实或隐瞒真相行为——使对方陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财物——欺诈行为使被害人处分财物后,行为人获得财物,被害人的财物受到损害。

罗某某是高利贷从业者,在熟人陈某某引荐并提供连带责任担保的情况下,向夏霖放贷145万元人民币。作为高利贷业内人士,既然在放贷之前未对借贷人所声称的投资项目进行考察,就足以说明他并不关注借贷人的钱款用途是什么。这是基本的行业常识。也就是说,即便夏霖对他说了借款用途,该用途也不是让他决定放贷的原因。并且,贷款尚未到期,不存在被害人财产受到损害的客观情形。

王某某经黄某某引荐与夏霖相识。王某某在询问笔录中称,借款给夏霖是出于黄某某的面子。即便夏霖对王某某说过借款用途,该用途也不是他借钱给夏霖的原因。并且,王某某已经允许夏霖延期还款,而且对最后还款期限都没有提出明确要求,不存在认定其财产受到损害的前提条件。

夏霖是某某投资公司的老客户,在与某某投资公司之间的合同中写明了借款用途是“流动资金”,不存在虚构事实或隐瞒真相的客观情形;夏霖与方某某是朋友关系,借条已经写明了借款原因“友情借款,不计利息”,不存在虚构事实和隐瞒真相的客观情形。

二、主观方面,夏霖没有非法占有公私财物的目的。

行为人主观上是否具有非法占有的目的,是诈骗罪和民间借贷的重要区分标准。

(一)根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》,夏霖的行为不应被认定为具有非法占有的目的。

控方在庭审中引用了《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》,试图以此作为依据,认定夏霖具有非法占有他人财物的目的。

辩护人认为:根据该“通知”去考量夏霖的主观意图,恰恰能得出与控方相反的结论。让我们来看看“通知”是怎么说的。

“通知”称:“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;  (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

从相关文字内容可知:

第一,从借贷行为中推定“非法占有目的”的前提是:资金不能归还或者拒不归还。

第二,有了资金不能归还或者拒不归还的前提,再具有所列情形之一的,才可以推定为具有非法占有目的。

夏霖四笔借款中,有两笔没有到期,显然不存在资金不能归还情形;另外两笔到期借款,夏霖从未拒绝归还。也不存在推定非法占有目的的前提。

并且,并无证据证明夏霖具有“通知”所列“逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动”等行为。

(二)其它可以认定夏霖不具备非法占有目的的情形。

1,夏霖具有还款能力。

侦查机关对夏霖家庭财产状况、职业收入情况做了大量调查,试图证明夏霖不具备还款能力。

但是,在金融市场极其发达的当下,判断一个人的还款能力,不仅要看他现有的财产和收入状况,更要考量他的资信情况和融资能力。夏霖作为知名律师,有着稳定的收入、广泛的人脉和良好的口碑,具备赚取、筹集、偿还几百万、上千万资金的能力。

并且,陈某某作为连带责任担保人,增加了夏霖的还款能力。

2,夏霖家庭生活稳定,职业前景看好。

有着稳定的生活状态和不断提升的职业前景,作为精通法律的夏霖,为几百万、上千万钱款铤而走险的可能性微乎其微。

3,所有债权人都处于夏霖的熟人关系网中。

王某某、方某某、罗某某既是夏霖的熟人,又都是夏霖的朋友的朋友。这意味着,夏霖若对他们实施犯罪行为,会严重减损其自身信用,将很难在社会上立足。这作为犯罪的另一种成本,会提醒夏霖不能越雷池一步。

4,借款到期情况。

王某某的债权尚未到期;罗某某的债权尚未到期;某某投资公司的债权刚刚超期二十余天;方某某的债权刚刚超期三个多月。民间借贷超期二十余天、朋友借款超过三个多月,属于正常现象,不应推定夏霖具有非法占有的目的。

第四部分

结语

尊敬的合议庭,综观全部案卷材料,本案给人最强烈的感觉可以被归纳为两个字,“想象”:处处充满了“有罪推定”,却无一点能够落实。

对夏霖的指控因借贷而起,却连夏霖借了多少钱都不去查清、不做说明。

指控夏霖用诈骗所得归还赌债,却连到底是否存在赌债、存在多少赌债、用哪笔借款归还了赌债、归还了欠谁的多少赌债……都不做说明、不去查清。

当本辩护人庭审问及,如何确定夏霖借钱就是为了赌球时,公诉人的回应可以说明,的确是想象:“被告人夏霖借钱的时候,是2014年世界杯期间……”

如果审判活动,粗暴打断正在进行中的交易,凭空去制造“犯罪”、塑造“罪犯”的话,那么,审判活动本身迟早会受到审判。

好在,“无罪推定”是刑事审判重要原则,仅凭想象无法定罪;好在,证明标准需达到“排除合理怀疑程度”已成为具体要求,出入人罪绝非易事。

那么,就让想象重归想象吧,请把事实和正义还给夏霖。

请判决夏霖无罪。

此致

北京市第二中级人民法院

辩护人:王振宇

北京市义派律师事务所

2016年6月25日

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