法治还是自治——从两个案例看美国宗教自由的张力与变迁

张铮


内容提示:近30年美国关于宗教自由的两个最重要案例,即史密斯案和和散那-他泊教会案标志着近年来美国最高法院的宗教自由法理学的范式转换。从历史角度而言,美国宗教自由法理学经历了四种基本范式,这四种范式对应了四种不同的法治理念,即实证法之治、中立法之治、普通法之治与社会法之治。这四种法治模式分别由四组最高法院判例所代表。史密斯案和和散那-他泊案分别体现了其中的中立法之治以及社会法之治两种范式。前三种范式显明了在国家法律的层面上对法治这一概念的不同理解;第四种范式则昭示了美国宗教自由法理学从国家法治走向社会自治的趋势。而这种趋势的背后推动力量,是从自由主义到多元主义政治哲学话语的变迁,以及美国多元社会力量的发展。


当两百年前,尼采笔下的查拉图斯特拉向世界宣布“上帝已经死了”的时候,他描述的即使不是一个既成事实,也似乎是一个不可逆转的历史趋势。其时,启蒙运动的高潮刚刚过去,在理性之光照耀之下,整个欧洲一派欣欣向荣,中世纪的黑暗时代似乎已经被扔进了历史的垃圾堆,世界正昂首进入一个新的世俗时代。两百年后的今天,现代性的先知们的预言似乎还未实现。宗教不但在旧大陆仍然有广泛的市场,在新大陆更是如日中天;最重要的是,在亚洲非洲等“新兴”地区,宗教的成长正如火如荼。连自认为是启蒙运动继承者的批判理论大家哈贝马斯都不得不承认,世界不是在进入后宗教时代,而是在进入“后世俗时代”。

后世俗时代对现代性,尤其是对主流自由主义政治理论提出了尖锐挑战。自由主义国家中不是没有宗教的位置,但相对于国家而言,宗教是边缘化和私人化的,是个人选择的产物。组织化的宗教也不过是个人的集合。宗教团体与公司、大学等其他社会组织没有区别;国家应当以法律为手段,对宗教进行调控和管理,使之服从于自由主义的基本精神。然而,后世俗时代的宗教一方面不满足于停留在私人领域,而试图介入国家公共决策,另一方面它往往不赞同信仰的个人化,而有意凸显宗教组织和宗教团体的重要性。自由主义国家必须对这种挑战做出回应。回应可能意味着以自由主义原则剪裁宗教复兴的现实,也可能意味着对自由主义原则本身进行适当的调整甚至扬弃。

本文将通过美国最近三十年来的两个关于宗教自由的最重要判例的描述和梳理,揭示美国宗教自由法理学的内部张力以及美国最高法院对宗教自由的态度的变迁,并试图分析这两个判例所代表的对待宗教的迥然不同的态度背后的政治哲学意涵。本文将表明,美国的宗教自由法理学可以归纳在三种法治概念之下,而这些概念所体现的国家法治原则与宗教或社会自治原则在很大程度上存在冲突。这一冲突可能需要对自由主义进行多元主义改造或再诠释才能够得到缓解。

一、史密斯案:两种对立的司法哲学

1990年的俄勒冈州劳动局诉史密斯一案是可能是美国近30年来最重要的关于宗教自由的判例。史密斯一案明确了一项以往的最高法院判例中没有明显提及的原则:即不能以宗教自由作为理由,豁免政府的并非专门针对宗教自由而制订的中立性刑事法律的适用。

要理解史密斯案的重要性,需要对史密斯案之前的美国宗教自由法律进行粗略描述。众所周知,美国宪政的基本精神是,法律不得与宪法相抵触,且判断法律是否与宪法相抵触的权力传统上被赋予法院。法院可以在具体个案中判决一项法律规定因违宪而不具备法律效力。这就是著名的“司法审查”制度。在宗教自由领域,美国宪法第一修正案规定,“国会不得建立国教,也不得减损宗教的自由行使。”美国最高法院上世纪初通过几个判例,决定对国会的上述限制应同样适用于各州。此后,关于宗教的自由行使,最高法院通过谢伯特诉维纳(Sherbert v. Vener), 威斯康星诉约德尔(Wisconsin v. Yoder)等几个判例,确立了所谓“紧迫的政府利益”原则(或称“谢伯特原则”):如果宗教利益因为某项法律受到了损害,则政府有义务证明该法律的制订是出于“紧迫的政府利益”,否则该法律即为违宪。“紧迫的政府利益”标准是相当高的证明标准,一般情况下,政府进行规制的法律无法达到该标准,因此往往被视为违宪。谢伯特原则体现了对宗教的较高程度的保护。

史密斯案虽没有直接推翻谢伯特原则,但通过将该原则视为“例外情况”(anomaly),将其限制在极狭窄的适用范围内,并相应地发展了另外一个广泛适用的“一般中立性法律”原则。案情很简单。包括史密斯在内的两位俄勒冈州失业人员在申请失业救济时,被发现曾吸食一种毒品(Peyote)。按照俄勒冈州的刑事法律,吸食毒品属于犯罪,犯罪者不能获得失业救济。史密斯等吸食毒品的原因是,他们信仰的印第安宗教认为,吸食该毒品是信仰仪式的一部分。史密斯就此认为,根据宪法第一修正案宗教条款的规定,吸毒是他的宗教信仰自由,政府不能以此为理由拒绝支付救济金。

斯卡利亚大法官的多数意见

斯卡利亚大法官首先承认宪法第一修正案保护公民的宗教信仰自由,并且承认该自由并不局限于内在信念的自由,而且包括根据信念进行或不进行“物理行为”的自由,如聚会、崇拜、圣事、改宗、吃或不吃某些食物等。但他指出,该自由意味着,政府不能专门制定法律规章,对属于宗教自由范畴的思想和行为进行限制。如果政府的法律规章不是专门针对这些思想和行为,而是为了某些普遍和中立的合法有效的政府目的,但这些法律规章对宗教信仰和行为造成了一些附带的不利影响,那么就不应该以宗教信仰自由为理由排除该一般性法律的适用。本案中,俄勒冈州禁止毒品的法律显然不是专门针对该印第安教会的;尽管它会给该教会的崇拜带来影响,但类似的附带影响是任何一部法律都无法完全避免的。他援引19世纪的摩门教多妻制的判例雷诺德诉美国案(Reynolds v. United States)中的判词:“法律规定政府行为;尽管它们不能干涉宗教信仰和意见,它们却可以干涉行为… 一个人能以宗教信仰为理由免除法律的干涉吗?允许这样就是允许个人持有的信仰高于这片土地上的法律,并实际上允许每个人自己成为自己的法律。”

然而,如何使史密斯案与谢伯特原则不相冲突呢?最高法院当然要维持自己的一致性。斯卡利亚法官认为,谢伯特案的事实背景与史密斯案不同。史密斯案涉及的是政府的一般性的禁止性的刑事法律,而谢伯特案仅涉及政府给予补偿金这一类特殊的民事案件。前者不能适用后者的原则。“为防止有害社会的行为,政府实施普遍适用的法律的禁止性规定的能力,就像政府实施其它公共政策的能力一样,不能依赖于该政府行为对宗教反对者的灵命发展的影响。”“让个人守法义务取决于其宗教信仰的巧合,…允许个人因其信仰而成为自己的法律,这违背宪法和常识。” 在一个宗教多元的社会里,这几乎等同于无政府主义。

最后,斯卡利亚大法官指出,史密斯案的原则并不意味着宪法第一修正案规定的宗教自由就失去了保护。但对它的保护应当主要由立法机关完成。立法者完全可以在立法中规定例外,对宗教价值进行保护,事实上许多州的反毒品法律都有宗教使用的例外。宪法允许立法者对宗教价值进行特别保护,但并不要求必须这样做。

奥康娜大法官的附议意见

奥康娜大法官同意斯卡利亚判决的结果,但不同意其得出结果的理由。她认为,谢伯特法则是宪法宗教条款法理学中已经牢固确立的原则,应当适用于史密斯案;然而,在根据该原则确定史密斯案中政府是否具有“紧迫的利益”的时候,她认为政府在反对毒品方面确实有紧迫利益;因此,即使将该毒品法案对有关印第安人的宗教实践的不利影响纳入考量,也应当维护政府的反毒品法律。

与斯卡利亚大法官针锋相对,奥康娜大法官认为宪法宗教条款并不局限于禁止政府以限制宗教为目的而颁布法律,而是保护宗教自由不受法律的限制,无论法律以限制宗教为目的,还是具有其他更为一般的和中立的目的。她说:“极少有政府会天真到颁布直接对宗教实践本身加以禁止或限制的法律。我们所有的宗教自由的案例,都是关于一般性适用的法律对宗教实践所产生的重大不利的效果。如果想要第一修正案有任何生命,就不能把对它的解释局限于只包括政府直接针对宗教这一极端而假设的情况。” “一般性适用的中立法律…没有什么神圣,因为对宗教中立的法律可以象专门针对宗教的法律一样,有效地强制个人违背宗教良心或者干扰其履行宗教义务。”由于史密斯案涉及到的是刑事法规影响到了宗教自由,奥康娜大法官特别指出,“政府用刑事法律来规范出于宗教动因的行为,是一种最严重的可能限制宗教自由的措施,因为它迫使个人在放弃宗教信仰与面临刑事指控之间做出选择。”如果说在谢伯特案所涉及的政府补偿金的民事规定中都应该考虑对宗教的不利影响的话,在刑事规定中就更没有理由不考虑宗教利益和宗教价值。

司法保守主义与司法能动主义

斯卡利亚大法官和奥康娜大法官的史密斯案判词分别体现了关于宗教自由的两种理论,可以称之为司法保守主义和司法能动主义。

斯卡利亚大法官是司法保守主义的代表人物。他的保守态度与他对司法机关在民主制度中的地位的理解紧密相关:与国会和总统不同,美国法院不具备民意基础,其职责只能是在具体个案中适用立法机关制订的法律;即使法律从宪法角度看有商榷的余地,或其适用可能在个案中造成不合理的后果,但由于立法机关在立法时已经把宪法规定考虑在内,法院一般情况下不应越俎代庖,替立法者作政策考虑。具体到宗教自由问题上,司法保守主义主张,除了立法机构专门以限制宗教为目的的立法明显违反宪法规定外,其他中立性立法即使对宗教带来偶然的不利影响,也应得到法院支持。

与斯卡利亚大法官的司法保守主义相呼应的是他的严格的规则主义法理学。他认为,在司法活动中,法官应尽可能寻求适用和创造规则(rules),而不是依赖于考量具体个案事实,也不是通过一案一议的“权衡”(balance)来寻求公平(equity)。在史密斯案中,斯卡利亚法官的规则主义首先体现在他是遵循先例(stare decisis)这一规则的遵守者。由于存在坎特维尔、约德尔、谢伯特这些不利的先例,他花费很大力气在史密斯案与这些先例间做出区分,表明这些先例不适用于史密斯案。其次,他极力反对谢伯特原则所主张的在宗教利益与政府利益之间进行权衡。立法和先例创造了规则;法官的任务是适用这些规则得出司法结论,而不是把规则背后的利益或价值与其他应当保护的利益或价值进行比较并得出相反的——或者相同的——结论,因为利益和价值判断是立法者的事。

奥康娜大法官不同意斯卡利亚大法官的司法保守主义。在她看来,宪法之所以规定了宗教自由、言论自由等条款,就是因为要把某些极端重要的价值置于立法机构的多数决定以外。法院必须承担宪法赋予它的对立法进行审查的责任。在史密斯案中,她援引最高法院在著名的焚烧国旗案中的判词来证明这一观点:
“权利法案的主旨恰恰是把某些主题从政治性争议的变化无常中抽离出来,把他们置于多数与官员的决定之外,并把它们确立为法院所适用的法律原则。人的生命、自由和财产权,他的言论、出版、崇拜和集会的自由权,以及其他基本权利不能交给投票,它们不取决于选举的结果。”

奥康娜法官也不赞同斯卡利亚法官的严格规则主义。她认为,在许多情况下,应当尽可能地把个案的具体事实考虑在内,进行全面和细致的分析。涵盖面太宽的规则,其适用会造成不公正的后果。她说:“即使经验证据表明,在刑事法律中,政府在健康、安全和公共秩序方面的利益确实往往具有压倒性,第一修正案至少要求在具体案件中,考虑每一个特殊事实,一案一议地决定该问题。”

以奥康娜法官附议意见以及谢伯特法则为代表的司法能动主义,体现的是与司法保守主义迥然不同的司法哲学:法院是宪法的守护者,其最重要的任务就是解释宪法,并按照它对宪法的解释判定一个具体事项是否不应适用某一般性立法(即在该事项上决定立法是否违宪)。除立法者自己规定的例外之外,中立性法律规则在司法适用环节也应当允许有例外,尤其是基于宪法的例外。法院应当尽可能考虑事实细节和情境,在其意图保护的不同利益和价值间进行权衡并做出判决。在宗教自由问题上,司法能动主义认为,法院固然要适用法律,但如果一般的中立性法律对宗教自由造成了不利负担,法院可以根据宪法所赋予的宗教信仰自由权,宣布宗教信仰和行为豁免适用于该法律。

二、和散那-他泊教会案:宗教自治

与谢伯特案相反,史密斯案被广泛认为是对宗教不利的最高法院判决。该案导致了美国社会在宗教自由问题上的热烈讨论:围绕着“一般中立性原则”与“紧迫政府利益”原则的斗争,是史密斯案后美国宗教自由法理学中争议的主战场。史密斯案在最高法院内部也是高度分裂性的:支持“一般中立性法律”原则与“紧迫政府利益”原则的大法官之比是五比四,一个最为接近的比例。然而,大约二十年后,对于另一个关于宗教自由的重要案件,美国最高法院却表现出惊人的一致。在2012年的和散那-他泊福音路德教会诉公平就业机会局案(Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church v. EEOC)中,最高法院九名大法官一致判定,在神职人员的任免方面,教会享有自主权,不受政府一般性法律的干涉。

佩里奇(Perich)是和散那-他泊福音路德教会学校的一名教师。由于患有发作性睡症(Narcolepsy),她于2004-2005年留职治病修养。当她想回来继续工作时,教会告知该职位已由他人继任,并表示对她已经完全康复的怀疑。她威胁将向法院起诉教会。教会认为该举动违反了不得将教会内部分歧提交教外人士解决的教规,遂以该理由将其开除。佩里奇向公平就业机会局申诉其案件;公平就业机会局认为教会违反了《残疾美国人法案》(Americans with Disabilities Act),遂向法院提起诉讼。

该案的法律背景是,1964年的联邦民权法案第七章(Title VII)要求在就业领域不得歧视。此后,基于对宪法第一修正案的宗教自由条款的理解,各州以及联邦下级法院通过判例,逐渐发展出对就业领域的非歧视要求的所谓“神职人员例外”规则,即教会和宗教团体神职人员的任免不受就业歧视法律的管辖。和散那案是最高法院第一次审理关于神职人员例外的案件。最高法院在该案判决中主要处理两个问题:第一,“神职人员例外”规则是否是一个在法律上有效的规则;第二,如果承认该规则,本案是否应适用该规则、也即佩里奇是否是一个神职人员以及对这一点进行判断的标准。

神职人员例外规则

首席大法官罗伯特撰写的多数判词首先回溯宪法第一修正案宗教条款的历史。他回顾了美国最初的移民是逃避欧洲的宗教迫害而移民的宗教信徒,英国圣公会对美国南方各州的干涉,并援引宪法之父詹姆斯•麦迪逊在该问题上的论述:“选择教会职能人员(functionaries)是彻头彻尾的宗教事务,应留给教会自己判断。”罗伯特法官认为,“宗教团体的成员把他们的信仰交在神职人员手中。要求教会接受或保留一个不需要的神职人员,或因为教会不这么做而施加惩罚,不止是对雇佣决定的干涉,由法院介入来决定神职人员的任免,这不仅是对宗教内部事务的干涉,还剥夺了教会对其人格化的信仰的控制。政府如果强加一个不被需要的神职人员,会违反自由行使条款,后者保护宗教团体通过任命形成自己的信仰和使命的权利;给予州政府决定谁可以当神职人员的权力还会违反禁止确立宗教条款,后者禁止政府卷入教会决定。”也就是说,如果法院决定神职人员的任免,会同时违背自由行使条款和禁止政府建立宗教条款。法院的结论是,神职人员例外规则是已经存在于联邦和州法院系统达四十年的有效的法律规则。

确定神职人员的标准

在确定确实存在“神职人员例外”这一法律规则后,法院下一步需要论证佩里奇是否是和散那-他泊教会的神职人员。最高法院法官们一致认为,佩里奇应当属于神职人员,但他们根据不同的理由得出该结论。

该案到达最高法院之前由第六巡回上诉法院审理。该上诉法院根据佩里奇的实际工作时间分配来决定她是否神职人员:尽管佩里奇接受了神职,但她实际主要工作时间集中在与圣职没有什么关系的事务上;因此,佩里奇有神职人员之名而无神职人员之实,不应成为就业歧视的例外。这一按照时间计算的粗略方法遭到最高法院反对。

首席大法官罗伯特拒绝就如何确定某雇员是否属于神职人员给予“严格的公式”,而只是指出,和散那案中,根据“所有关于雇佣的情况”,包括佩里奇的头衔、获得该头衔所必须的培训、得到按立的过程、她自己本人的表述以及他所从事的工作等,可以判断她属于教会的神职人员,因此应受神职人员例外的约束。

阿里托大法官和卡根大法官则认为,确定是否是神职人员主要应当考虑员工工作的任务是否在于向他人传达宗教教义和信条。与罗伯特大法官将宗教团体视为宪法保护的特殊团体形成对照的是,他们倾向于将宗教团体视为表达性结社,即以向他人以及教徒表达和灌输宗教教义和信条为目的的组织;因此,所有职责在于向他人和教众传达教义和信条的员工都应被视为神职人员。由于决定宗教团体的教义和信条显然处于法院应当干涉的范畴之外,因此以传达教义和信条为主要职责的员工的任免也应在法院干涉的范畴之外。由于和散那案中的佩里奇工作职责包括向他人传授教义,因此法院不应对其任免进行干涉。

托马斯大法官对如何确定员工的神职人员身份给出了最简洁有力的标准。他不赞同罗伯特大法官的依据“所有雇佣情况”的方法,也不认同阿里托大法官和卡根大法官对宗教团体的性质进行的判断。他认为,根据哪些事实可以确定一个雇员是神职人员,这本身就属于教会内部事务,而处于法官应当介入的权力的范围之外。法官只应当确定教会的决定是否“真诚”,即是否存在欺诈和不诚实;如果不存在这些情况,则教会对员工是否属于神职人员的认定就对法院有效。本案中,可以确认的是,和散那-他泊教会根据其内部标准诚实地认定佩里奇是神职人员,且违反了教规,这就足够了。

“神职人员例外”规则的存在认可或重申了教会自治权。确定雇员是否是神职人员的不同标准体现了对教会自治权的不同的尊重程度。第六巡回法院运用的时间长短标准是纯粹世俗的;事实上,教会雇员是否是神职人员并不一定取决于他进行神职活动的时间长短。阿里托大法官和卡根大法官的“功能”标准的内涵比较确定,但在本质上它与第六巡回法院所采纳的标准并无不同,因为它基于对宗教团体的性质以及其中具体职位的功能的双重世俗认定。而托马斯大法官的“诚实”标准则一如既往地体现了他对宗教的极大尊重:是否是神职人员应当按照宗教内部的标准进行判断,世俗权力仅仅审查宗教决定是否是诚信地做出。面对这几种迥然有别的观点,罗伯特大法官采取了回避的态度。他的“所有雇佣情况”标准是含糊的,因为任何事实情况的含义都需要诠释;诠释牵涉到运用什么意义系统(世俗系统还是宗教系统)作为出发点的问题,而这恰恰是争议所在。

与史密斯案的区别

公平就业机会局与佩里奇提出史密斯案作为对和散那案有效的先例。如果中立的反毒品法律可以压倒对印第安宗教仪式的尊重,那么中立的反歧视的法律似乎也应压倒对教会神职人员任免的尊重。对此挑战,罗伯特大法官简单地回答,宗教仪式属于宗教的“外部物理行为”,而神职人员任免属于教会的“关乎信仰与使命的内部事务决定”,因此,史密斯原则不适用。相应地,他诉诸另一系列关于教会自己决定财产和教职的相对古老的判例作为自己的判决依据。

罗伯特大法官所援引的三个判例,无一例外都是关于教会纯粹内部争议的,争议各方都没有与国家强制性法律产生冲突。公平地说,政府不干预教会关于教产、教职和教义问题的纯粹内部争议是美国最高法院的牢固原则。然而,和散那案与这几个判例并非没有区别;它关涉到的是教会与国家法律之间的冲突这一新情况。罗伯特大法官对此也坦白承认。在这一意义上,和散那案与史密斯案的类似程度更高。另外,“外部物理行为”与“内部事务决定”之间并非泾渭分明。印第安人的宗教仪式如何进行,当然是他们的内在信仰所决定的,并不比决定神职人员这样的事务更不“关乎信仰与使命”。第三,罗伯特大法官所援引的三个判例,牵涉到的都是有久远历史和复杂组织的大教派的内部纷争。路德宗教会固然与它们更相似,但如把这一自决权利仅赋予具有这些传统意义上的教会,是否有对新兴教会(如印第安教会)歧视之嫌?如果教会自决权应普遍适用,那么似乎也应适用到印第安教会的崇拜上。如果说,史密斯案的“一般中立性法律”原则与传统的纯粹限于教会内部事务的教会自决权可以井水不犯河水的话,那么它与和散那案所扩大理解的教会自决权(教会自决甚至可以高于外部法律)就难免冲突了。

正是在这一意义上,与史密斯案相比,和散那案转移了对宗教自由案件的关注侧重点,表明了最高法院对宗教自由的更为友善的立场。九名法官一致判决这一事实表明,在神职人员任免等内部管理问题上宗教团体不应受到国家法律的干涉,对此最高法院内部具有高度共识。与判决结果相比更重要的是判决理由。最高法院不但未因为《残疾美国人法案》的表面中立性而直接适用史密斯案的“一般性中立法律”原则判定教会歧视,也没有适用谢伯特案的“紧迫政府利益”原则在政府的反歧视利益和教会的利益之间进行权衡,而是认为教会内部事务,政府不应干涉。许多人认为,这一判决表明最高法院对宗教自治(autonomy)这一原则的认可。

三、法治与自治

斯卡利亚法官的史密斯案判词体现了在法治与宗教自由这一对价值矛盾中偏向法治一极的态度。法治是一个宏大的理念,对其精神可以有、也确实有不同层次的理解。外延最大的法治概念——姑且称之为“实证法之治”——认为,法治就是指事先颁布的法律规则无例外地适用于其管辖范围内的所有人和所有情况。法治就是规则之治。这种法治概念强调法律的可预测性和确定性,对法律规则本身应当如何不做判断。因此,奴隶制的法律、种族隔离的法律以及其它的“恶法”,如果能够得到无例外的适用的话,也符合这种法治理想。这种法治概念,与判定法律边界的法律实证主义原则有天然的亲缘关系;这种法治概念中的法,往往指的是根据一定的“承认规则”,被社会普遍视为是法的规范集合。在民主社会中,这种法治最终会体现为多数之治。在美国的宗教自由司法史上,十九世纪末最高法院在一系列判例中,把国会多数的旨在专门打压摩门教的不公正法律视为合宪,就是在民主社会中这种实证法之治理念的典型代表。

第二种法治概念具有更多实质性要求,因而外延更小:法治必须是“中立法之治”。其基本精神不只是法律适用的人人平等,而且是法律在制订时必须针对所有人中立,也即法律不应专门针对某个特殊人群来制订。只有一般性的、中立的规范才称得上法律。对法律的一般性和中立性的强调并不意味着法律应当对所有人群产生同样的效果,也不意味着法律不能够在社会中设立特定的等级或区分。它只意味着,法律在制订时并非旨在对某特定人群产生有利的或不利的后果;法律中的等级或区分不应与特定的群体相关联。史密斯案正是对应于这一法治理念的宗教自由判例。一般和中立的法律的行使所导致的后果,是在一定的程度上牺牲宗教自由这一价值。当然,在斯卡利亚法官看来,这一牺牲不是不可避免的,因为如果立法者在法律中从宗教自由的宪法规定出发给出法律规定的例外,就可以在保障法治的同时维护宗教自由。这意味着,立法者在进行一般性立法时,要始终把其对宪法规定的宗教自由的影响考虑在内。这对立法者在注意力和认知能力上提出了较高要求。在制订某些与宗教看上去沾不上边的法律时,立法者很难注意到宗教利益;即使立法者有意考虑宗教利益,由于社会生活形态广泛且变迁迅速,立法者也未必能够总是预见到宗教利益受到影响的情况。
对应于司法违宪审查,出现了第三种更为复杂的法治概念,即“普通法之治”。相较于强调人民主权的“中立法之治”,这种法治概念突出宪法作为根本大法甚至自然法的神圣性,强调法院所代表的自然和历史理性的优越地位,主张司法权与立法权之间的有效制衡,具有强烈的司法能动主义倾向和司法贵族主义气息。在关于宗教自由这样高度抽象的宪法原则的适用问题上,往往只有在充分考虑法律规定以及事实情况的细节之后才能做出符合宪法精神的判断,而这正是法院的独特地位所能够给予的。法官相对于立法者的优势在于他们是在个案中对相关规则的适用和价值的权衡做事后判断。一方面,法官拥有立法者不具备的个案信息优势,所有事实细节都在法官触手可及的范围之内;另一方面,在个案中,法律对宗教自由产生影响的情况是已经发生的事实,不存在法官无法预见的问题。基于这些考虑,美国违宪审查的权力被赋予了司法机关。在宗教自由领域,谢伯特法则就体现了普通法之治的理念。其要点在于法院对立法机构的中立法律的合宪性做出大胆判断:中立法律是否有“紧迫政府利益”的支撑,完全取决于法院而不是立法机关。

上述三种法治概念尽管在其内涵和外延上颇有不同,但在一点上却是共通的:它们都承认国家法律具有至高无上的主权,也即承认“国家法之治”。只是在什么最终构成国家的根本性法律方面,这几种学说存在分歧。实证法之治基本认为,民主社会中,立法机构颁布的规范就是法律。在此基础上,中立法之治强调,立法机构的规范只有具有中立性才是法律。而普通法之治把法律的最终决定权交给了宪法,或者说交给了法院对宪法的解释。无可否认的是,所有这些法律都是指国家的法律。

正是在这一点上,和散那-他泊案提供了理解宗教自由的一种迥然不同的范式。就法治是一种规则之治而言,这第四种法治概念可以称为“社会法之治”或“宗教法治之治”。这一范式承认,存在某些领域是国家法律无论以什么理由都不能涉足的;在该领域中,是其他法律而非国家法律具有主权。最典型的就是宗教领域。相对于一国的法律,教会就象另一个主权国家一样,处于该法律管辖之外。教会与他国的差别在于,他国因管辖权的属地和属人原则而位于本国世俗政权主权范围之外,而教会因管辖权的属事(subject matter)原则而位于本国世俗政权主权范围之外。该观点认为,教会和宗教团体在本质上不同于其他社会团体,因为它们处理的是人类灵性方面的事务。政府以及政府的法律就俗世事务例如安全、社会稳定、健康等做出规范,对于灵性事务政府根本欠缺进行管理和规范的能力。灵命世界与世俗世界是根本不同的两个世界,有各自不同的对象、规律以及目标。世俗政府不能以法律作为手段,介入教会和宗教这一根本不属于自己主权范围的领域。

灵命世界与世俗世界是两个独立的世界,这种观点在西方源远流长。《圣经•新约》即记载耶稣的言论:“我的国不属于这个世界”;“凯撒的物当归给凯撒,上帝的物当归给上帝”。奥古斯丁在名著《上帝之城》中,把世俗之城和上帝之城区分开来,并认为堕落的人虽然同时是这两个城的公民,但在上帝之城的核心事务上世俗政权不应介入。11世纪的教会革命中,教皇格里高利七世宣布教皇对主教的按立、任免、处罚、废止以及教会法律的制订有绝对权威,教会法庭是整个基督教世界所有基督徒的法庭。宗教改革时期的马丁•路德继承奥古斯丁的两城说,并进一步阐发了可见教会和不可见教会的理论;不可见教会的事务是世俗权力无法也无能力介入的。再洗礼派(Anabaptists)主张教会从世俗世界中完全解脱出来,在污浊的尘世过圣洁的生活。到了启蒙运动时期,美国国父们认为,应当在政治和宗教间立起“一堵分隔的墙”(杰斐逊语),彼此互不干涉互不侵犯。

如果说上文对宗教自治的论证基本是一种历史论证,群体权利则是上世纪中后期随着人权话语的流行而逐步兴起的一种哲学理论,它不但适用于宗教领域,而且被更广泛地应用于少数族群和文化的保护领域。要言之,该理论认为,人权意义上的权利不应当仅仅限于以个人为主体。某些宗教、文化和民族群体同样具有权利,并因此应当得到政府和他人的尊重。如果说个人权利在法院进行价值和利益权衡时应当成为压倒所有其他考量的“王牌”,那么群体权利也应当具有类似的对群体的核心利益进行保护的功能,即使在群体权利与个人权利产生冲突时如何处理,许多人具有不同的意见。

如果有任何群体有资格拥有权利,那么宗教群体肯定是其中之一。如果宗教团体的自治权拥有类似人权一样的权利,而在国际法以及各国普遍存在的宪法框架下,人权又是公认的能够对抗政府法律的武器,那么顺理成章的推论是,宗教团体的自治权可以对抗政府的法律,政府不得以中立的强制性法律干涉宗教内部事务。可以说,群体权利理论为论证宗教自治提供了除历史以外的人权这一论证思路。

可以大体上说,对于宗教自由,摩门教案、谢伯特案和史密斯案都奉行了法治主义,尽管是不同的法治主义。摩门教案的实证法之治的原则早已不再适用;谢伯特案的普通法治原则与史密斯案的中立法治原则目前均拥有大量的支持者。因史密斯案时间较晚,中立法治原则至今仍是规范美国宗教自由行使的最重要原则。但许多亲宗教人士对史密斯案提出激烈批评;在民意的驱使下,国会和各州立法机关也进行了一系列立法,试图推翻史密斯案(尽管许多并不成功)。目前这种较量仍在进行中。在这一背景下,最高法院在和散那-他泊案中,以全票支持和散那-他泊教会在神职人员任免问题上拥有自治权,从根本上排除了国家法律对特定宗教问题的适用,这不能不被视为在史密斯案二十年后,美国社会宗教复兴这一趋势的反映。虽然最高法院对和散那案作为先例的适用范围进行了严格限制,而且没有直接推翻史密斯案,但这种态度的转变反映了美国社会近二十年以来公共舆论和文化的变迁,即从自由主义到多元主义的变迁。

四、自由主义与多元主义

法治与平等、人权等理念一起,构成现代自由主义的基石。从16、17世纪混乱的宗教战争中走出来的欧洲现代国家需要有与自身制度相适应的意识形态,教随国立(cuius regio eius religio)的原则通过奥格斯堡和约(1555)成为德国的主流,自此德意志世俗权力脱离罗马教廷控制,在一片土地上同时具有属世而且属灵的权威。大约在同时,英王亨利八世通过至尊法案(Supremacy Act)宣布英国国教脱离罗马天主教,英王成为教会首脑。加尔文在瑞士的改革诞生了政教合一的统治,该模式此后苏格兰长老会、英格兰清教、法国胡格诺派,以及主要在美国新英格兰地区得到复制。总体来说,政教合一的民族国家是这一阶段欧洲的趋势。延及十九、二十世纪,法国和俄国革命的无神论者们虽然建立了无神论国家,但从宪法结构上说,唯无神论独尊的国家意识形态仍然是政教合一的翻版。

当代许多欧洲国家仍然拥有国教,但已经与历史上政教合一的国家不可同日而语。宗教改革与启蒙运动在三百年间改变了欧洲社会的精神基础。宗教改革通过唯有圣经是权威、人人皆是祭司等革命性的思想,把个人从罗马天主教会的控制中解放出来,给予了个人以信仰和精神自由的权利。启蒙运动则进一步把人从神的束缚中解脱出来,使人成为独立的、自由的和大写的人。即使在拥有国教和厚重历史传统的国家,个人自由与自主(autonomy)也已成为首要价值。今天,在欧洲国家中,没有任何国教敢于对个人的良心自由予以强制。欧洲人权公约第九条对宗教信仰自由有详细的规定。自主的自由主义是欧洲自由主义的主旋律。

美国走的是一条不同的道路。作为一个移民国家,尤其是被迫害的宗教信徒的移民国家,美国人民本身具有高度宗教性。但移民国家没有沉重的历史负担,任何教派,无论是清教徒还是浸信会,无论是英国国教派还是天主教,都无法在人口和力量上达到足够优势,所以美国联邦难以建立统一的国教。同时,由于美国地域广阔物产丰富,任何少数教派和新宗教总能够找到容身之地和自由信仰的空间,所以美国的宗教非常兴盛,各教派层出不穷。宗教多元是美国殖民地的历史所决定的一个现实。为适应这种现实,也因为美国国父们对欧洲宗教战争的教训的深刻认识,还由于启蒙运动思想巨擘们的理念传播,美国联邦宪法通过第一修正案,把政教分离作为一个原则确立下来,联邦政府不得干涉信教自由,也不得建立国教。受庇于这一宗教自由的传统,美国历史上唯一的内战不是因为宗教原因(相比之下,欧洲的战争多数都是宗教战争),而主要是因为奴隶制。美国联邦在战争后得以幸存。作为内战的主要成果之一的联邦宪法第十四修正案,通过二战前后美国最高法院的司法解释,把信仰自由和政教分离的原则从联邦扩大到各州。这就是与宗教自由相关的美国历史的概貌。

没有国教,美国作为一个国家的国家精神是什么?显然,美国的历史决定了,它既不能是某种神学,也不能是无神论。它在信仰上只能是中立的,它必须尊重一切信仰以及不信仰。这意味着它尊重持不同信仰或不持任何信仰的形形色色的人。同时,不象欧洲的千年封建历史所遗留的等级制社会结构——即使精神和肉身的双重革命也未必能彻底扫除这种等级制——美国没有历史负担,除印第安人以外,所有人都是从原来的土地上连根拔起的新移民,因此美国在制度和社会结构上相对简单和平等。最后,相较于人口规模,北美大陆的物产特别富饶,因此美国人担负得起物质方面的相对平等。在精神、制度和物质三个层面的平等导致了美国的以平等为基础的自由主义国家精神。

法治是自由主义的核心要素之一。无论是实证法之治,还是中立法之治,还是普通法之治,平等与自由都是法治所保护的主要价值。关于平等,实证法之治的平等理念通过法律适用的平等得到体现。立法机构制订的规则,除非自己规定例外,为自己设定界限,否则要平等适用于符合规则规定的管辖范围的所有人。中立法之治的理念尤其保护平等;它不但要求法律平等适用于所有人,而且要求法律在制订时就应当对所有人平等。普通法之治与前两者的主要区别在于机构上以最高法院作为最高主权机关;最高法院的实质性介入使得法律形式上的平等适用变得更为复杂,但普通法的遵循先例原则却在与立法不同的层次上保护平等这一根本性价值。关于自由,无论什么机构制订和发展的规则,都使人们可以预测未来,降低了人们行为的信息成本,使人们的生活有相对稳定的框架,在该框架内人们可以自由安排生活。这些都有利于自主和自由。无论采纳美国版的平等自由主义,还是采纳欧洲版的自主自由主义,法治都是自由主义价值和内在逻辑所必然要求的。

法治的逻辑前提是强大的国家,因为法律在现代情境下是国家的世俗法律。法治的本质是以一般性法律为手段,平等地推行国家意志或国家理性。对于法治来说,国家权力的来源并非最重要,国家有足够权力这一点就够了。在自由主义话语中,自由是免于国家权力侵犯的自由;平等是国家法律和国家待遇面前的平等,分配是由国家和政府进行的不同于市场原则的物质分派,福利是由国家而不是市场进行的产品提供。自由主义根本就是一种国家哲学,国家是自由主义的逻辑前提和结构前提;自主自由主义是如何限制国家权力的哲学,平等自由主义是如何行使国家权力的哲学。国家是整个自由主义理论的阿基米德支点——可以说,没有国家,就没有自由主义。

国家意味着权威。它意味着,个人和群体与国家意见不一致时,应当放弃自己的判断而服从国家的命令,否则国家对那些不服从的个人和群体有实施强制的权利。但自主自由主义理论恰恰是一种倡导个人自主和自由的理论,自由主义的个人的根本价值即在于不放弃自己的判断并维护自己的决定权。这个逻辑可以类推适用到国家与群体的关系。如果群体的价值应当受到尊重,那么国家干涉和侵害这种价值无疑就需要坚实的理由。显然,在自主自由主义理论下,国家与群体(个体)、权威与自主间存在张力。

与自主自由主义不同,平等自由主义倡导国家行使权威过程中的中立性和平等性。这最明显地体现在法治原则上。但是,表面中立和平等的法律,会由于个人和群体价值观和生活方式的不同,而实质上产生不中立和不平等的效果。平等适用反毒品的法律,会造成史密斯等教徒在宗教信仰自由上遭受实质上的不平等待遇。如果说自主自由主义的国家要面对个人和群体自主性的挑战,那么平等自由主义的国家则在实质平等和形式平等的撕扯下陷入精神分裂。

问题的症结在于把国家视作统摄一切的但又不具有形而上学地位的上层建筑。自主自由主义的国家本身不具有内在价值,只具有工具性价值,其功能在于调整社会的冲突,最终实现自主和自由。平等自由主义的国家没有自己的目标,或者说中立性与平等就是它的唯一目标。在自由主义那里,国家不是一个实体,只是一种超越在社会一切实体之上的结构,但它却统辖和涵摄一切实体。

但是,从历史的观点看,国家无疑是实体;它从宗教、政治、社会诸因素混沌一体的基督教王国中脱胎而出,并在与教会的斗争以及彼此之间的斗争中逐渐发展壮大。与现代国家相比,罗马教会、东正教会与伊斯兰教会都是更为历史久远的组织;新教诸主要教派也基本与之同步诞生。欧洲中世纪即大量存在大学、行会等国家以外自治组织。这种种社会结构往往都是通过一定的规范、规则而组织在一起,有其自身的逻辑、传统和生命,反映着诸种独特的价值和理性。最初的国家可能只是这些形形色色组织中的一种而已。由于精神世界的分化、社会经济的发展,尤其是国家对暴力的垄断,国家逐渐从社会中的一个组织成长为对所有其他组织的整合性的、甚至是统治性的力量。

今天,高高在上的利维坦 —— 现代国家,正在面临来自两个方向的挑战。第一个挑战是全球化。在全球化视野下,国家不再是讨论社会和个人问题的逻辑背景和理论起点,而是变成了逻辑和理论的对象;自由主义的国家理论成为一种也仅仅是一种理论可能。第二个挑战是地方主义和文化族群的兴起。国家越来越多地恢复其原貌,被视为附着在社会之上的一种组织结构,与教会、公司、民族、非政府组织等结构可以在一个水平上被分析。

多元主义不但是一种社会现象,也是一种理论现象。自由主义理论基本是一种一元化的基础主义理论。比如说,以德沃金为代表的美国自由主义往往将所有价值归约为平等,以约瑟夫•拉兹为代表的英国自由主义则赋予自主以最高价值。多元主义理论意图打破自由主义垄断。在多元主义看来,不但社会结构、组织和团体是多元的,社会价值、信仰和道德也是多元的;这些价值、信仰和道德往往不可比较和通约;每一价值、信仰和道德体系都有自己的内部规律、适用范围和存在的尊严,并也因此都不比另外的价值、信仰和道德体系更高或更低。自由主义只是一种国家持有的价值和信念体系,比起其他价值和信念体系并不具有理论上的优越性和适用上的优先性。

史密斯案就完全是自由主义哲学的产物。宗教仪式当然具有价值;但是法律面前的平等是基础性的、涵盖一切的社会价值。在自由主义价值与其他价值产生冲突时,国家应当保证自己通过法律行使权威,否则社会会陷入无政府主义,每个人会成为自己的法律。对政府来说,平等对待所有人,并让所有人在法律的框架下自主地生活,这是国家的目的。

相比之下,和散那案所体现的宗教自治则反映了多元主义价值观。该案的关键是反歧视、也就是平等的自由主义价值与宗教自治的价值发生冲突时如何取舍。从自由主义的角度看,有什么理由认为反歧视适用于政府、企业、工会、大学甚至家庭等几乎一切组织,却不能适用于宗教组织呢?难道宗教不也仅是一种社会组织吗?为什么要将宗教区别对待?难道这不是赋予宗教人士以一种特权吗?从更技术的层面讲,难道这不是政府以自己的力量在确立宗教的优越地位,从而违反宪法“不得建立宗教条款”吗?

但是,宗教自治的支持者问的是完全不同的问题:世俗政权凭什么认为自己所信仰的平等这一价值可以而且应当适用于所有领域?信仰事务与世俗事务在性质上相同吗?政府对信仰事务比宗教团体本身更具有判断能力吗?宗教自治的支持者并不是要将本宗教的价值观强加到所有人(包括政府)之上——虽然自治的宗教内部确实认为自己的价值观是真理——而毋宁是要为自己的价值、组织和历史文化争夺一片不受干扰的空间;面对强势的自由主义意识形态和国家,宗教自治指出世俗国家的权力以及其背后的哲学都有自身的限度,不能够及于所有的领域。宗教应当享有自由,不是因为宗教价值对个人特别重要,也不是因为政府的某些法规可能并不具有紧迫的利益,(尽管这些可能都是真的),而是因为政府本来就缺乏干预和管理宗教和精神事务的能力——上帝的国与凯撒的国本不相干。自由与平等当然是崇高的理念,但它们不应当在不属于自己的国度里统治。

五、结语

突破了自由主义框架的多元主义也带来了自己的难题。这主要体现在两个方面。

首先,个人与国家间的逻辑排列不能简单适用到群体。个人自主和自由很难不加限制地类推到群体权利。因为,宗教等群体在行使自己的自治权的时候,可能损害个人的权利。事实上,现代国家可以视为个人为对抗教会等群体、保护个体的利益而进行的制度设计;现代性可以视为个体从群体桎梏中解放出来的事业。在多元主义框架下,如何对个人、群体和国家的诉求进行重新排列组合,是一个颇费踌躇的问题。难道多元主义的鼓吹者真的愿意放弃个人权利和自由优先这一现代性的得之不易的成果?

其次,如果承认群体的自主性,倒是避免了自由主义国家对群体进行调控时进退失据的困难局面,但是放弃了国家这一调控组织和手段,如何保证社会的秩序和稳定?享有自治权的各种群体按照自身的逻辑自由发展,相互之间难免产生碰撞和冲突。如果国家不应当扮演仲裁者的角色,又由谁来填补这个空白?多元主义的唯一价值似乎是宽容;但如何保证宽容是所有自治的群体和个人的重叠共识?显然,多元主义要取代自由主义,需要更多的理论想象力和制度创造力。

多元主义可以标榜自己的反理论特征,声称不需要一个新的正统,否则又会堕入它所诟病的基础主义和一元论,但是实践中出现的问题却迫切地需要解决。在反对史密斯案的生硬的规则主义的同时,美国最高法院在和散那案中非常注意不陷入新的教条:这体现在和大法官们严格限制该案原则的适用范围以及罗伯特判词的第四脚注上。与饱受攻讦的史密斯原则与方兴未艾但极具颠覆性的宗教自治原则相比,谢伯特法则所代表的笼而统之的价值权衡,尽管存在认识论上的困难并似乎缺乏美学价值,但可能体现了真正圆融的智慧。

载于《比较法研究》2015年第4期,注释略去;转载请注明来源。
转自普世社会科学网

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