杜宴林
一、问题的提出
十多年前，随着中国法学界法制现代化研究的深入以及伯尔曼《法律与宗教》中译本的问世，关于伯尔曼式的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”的法律信仰的研究曾经掀起高潮。一种代表性的观点认为，法治的精神意蕴是信仰法律，[1]一种对于法律的宗教般虔诚的信仰。只有培育起这种宗教般虔诚的法律信仰，中国的法治才有可能实现。择其要者，其基本的理论要点包括:第一，现代法律信仰的形成对法制现代化意义重大，既是法制现代化的题中应有之义，又是法制现代化的观念基础。[2]第二，当然，并非所有的法律都被信仰，法律信仰的形成必须具备一定的社会文化条件和法律环境。第三，法律信仰的虚无是当前中国建设社会主义法治国家的主要障碍之一，必须大力建构相应的内外在社会文化条件和法律环境，以培育全民的法律信仰。第四，法律信仰有理性与非理性之分，法律信仰应当是一种托克维尔式的理性信仰。[3]相对于近年来的反思质疑法律信仰的立场，这是一种积极、肯定法律信仰的现代法学的立场。
近年来，关于法律信仰的研究再次成为热点。与十多年前关于法律信仰的积极肯定的基调明显不同，近年来关于法律信仰的研究反思、批判、质疑的成分居多，正面肯定的较少，一种后现代语境的分析理路若隐若现。其基本的立场及其论证是第一，伯尔曼式的“法律信仰”在中国是一个错误命题，中国的法治现状与西方的法治现状存在根本差别，倡导“法律信仰”会将中国法治引入误区并会带来危害，它转移了社会价值危机的视线并混淆了信仰与权威的界限，是一个不适合中国国情的理念。[4]第二，中国法学界的“法律信仰”命题是对美国学者伯尔曼有关法与信仰宗教之关系论述的误解，理论分析与实证研究表明，法律不能被信仰我国建立法治的途径不能依赖法律信仰，而应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。[5]第三，既往的关于法律信仰的论述是一个夸大了的神话，它脱离不了西方语境，西方社会有今天的法治，与西方自然法思想的发展和宗教信仰所造就的心理文化是分不开的。鉴于上帝不是我国法律文化的组成部分，因而我们不能照搬西方的理论。与此同时，中国经验正告国人，类似于西方的法律信仰在中国不可能形成。[6]第四，“信仰法律”的提法有违法理。信仰属于自为的领域，不能被要求和强制。除非我们仅将法律局限地理解为超验的自然法，否则，实在法由于其无法祛除的工具性、无法克服的缺憾性不可能成为被信仰的对象。同时，若“要求”人们信仰法律，事实上就否定了人们对国家法律持有怀疑主义和批判精神的合理性和正当性，使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力，最终导致危害法治的后果。[7]第五，在中国语境下，可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰，但法律信仰还是一个夸大的神话，所以，中国法制在逐步确立法律信仰的过程中，总是面临着几组悖论性问题，并似乎无解。[8]
初看起来，近年来国内法学界关于法律信仰问题的反思、质疑、批判研究与一般的理论反思、质疑、批判研究没有什么区别，事实也的确是这样，所有的理论研究通常都包括引介、反思、质疑和批判。然而，与传统的理论研究角度有所区别，在这里，笔者更愿意设想，这种研究真正具有的超常规的意义在于，它向我们提出了这样一个严肃的问题，即什么是法学研究的中国问题意识?
二、法学研究的中国问题意识的由来及理论诉求
法学界呼吁中国问题意识并呈现出热烈之势是近几年来才有的事，而在这之前基本处于集体无意识状态。归结起来，造成这一现象的原因无外乎理论和现实两方面原因:
第一，现代法学遭遇了中国式的法学实践困局，进而导致了现代法学在当下中国的被质疑、分裂乃至破产。也正是现代西方法学在中国的被质疑、分裂乃至破产，在一定程度上催生了法学研究的中国问题意识。这种问题意识的最直接诉求就是，中国法学必须有植根于当下中国社会现实的思想，以反抗只宣扬现代法学教义或意识形态说教，而遮掩、改写和遗忘中国法治实践的现实核心问题的做法;需要以自己的文化传统对源自西方的现代化理论加以新的诠释和改造，以切实解决中国法治实践中的宏观及微观问题。“我们一定要避免当‘留声机’、‘肉喇叭’，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们‘信仰法律’，追随我们我们必须以我们对这个民族、这个社会有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献?”{2}（p11）
第二，“现代性反思”的影响及由此而来的中国法学主体意识的觉醒，催生了法学研究的中国问题意识。
三、法学研究的中国问题意识的两个维度
对照说来，近年来中国法学界关于法律信仰命题的争论---确切的说是质疑乃至否认法律信仰命题---无疑较好地体现了上文所提及的法学研究的中国问题意识的基本诉求:所有质疑者都详细分析和论证了法律信仰固有的西方历史文化传统和宗教条件，甚至细化到从语词的角度论证法律信仰的西方本性，同时精准地检讨了法律在中国语境下不能被信仰的若干基本理由:归结到一点，法律信仰命题不能解决中国的法律问题，一方面，即使法律信仰提倡者们有解决中国法律问题的愿望，因为现实操作条件或手段的缺乏，也只能是画饼充饥，在中国主张法律信仰犯了路径不能的错误另一方面，即使在当下西方，信仰也已大幅度缺失，法律信仰也不是解决法律问题的可行手段，主张用法律信仰解决法律问题犯了方向性错误，更何况中国。
以实效为指标看，这显然有相当的问题意识，也言之有理，然而，仔细推敲起来，这种论证方式却是言辞闪烁，甚至不无谬误，不期然间犯了与法律信仰倡导者们相同的逻辑错误。很明显，两者都看到了中国法律运行效果的不如人意，都承认了法律信仰对西方法治的重要意义，所不同的是，前者认为完全可以通过创造条件即法律信仰的诱导和确立来解决中国的法律问题，后者则否认，理由是当下中国的现实条件不可能允许法律信仰在中国得以诱导和确立。但两者却共享了我们称之为“家里有没有”的简单的因果逻辑组织起来的“吻合或接近式”的法学逻辑窠臼)，自觉或不自觉地以西方法学之“是”为是，以西方法学之“非”为非。这种逻辑大体可以概括如下，中国法律运行效果不佳主要是因为中国缺乏西方的法治条件，进而导致了中国法治效果不佳。简言之，条件具备，自然没有问题，条件不具备，问题就产生了。这样看来，这样的问题意识严格说来不是适格的问题意识，它顶多算是法学研究的中国问题意识的组成部分之一，因为比较而言，它只开放出了问题的新的维度和空间，开启了复杂性思维的“其他”领域发现和界定了更为全面的事实，而真正的批判反思却未见踪影。这样的问题意识关注的只是事实问题，相应地，研究者最多只能充当一个萨义德意义上的“本地信息提供者”。[12]这是因为，从前述问题意识本身的属性看，问题意识依附于反省批判，反省批判显然是一种积极的理性活动，它只有在一个人可以区分实践中的变化时才有意义，这种变化导致实践结果或“好”或“坏”。[13]由此，反省批判必然具有积极的规范性。它的根本旨趣在于要求现实积极改变，往“好”的方向改进，而绝非简单的“适合”现实，以实现人的生存和发展的规范性抱负。人类总是在不断反省批判现实的过程中求得生存和发展的，也正因如此，列宁说“人的意识不仅反映客观世界，并且创造客观世界”，哈贝马斯断言经验知识本身对于批判的目的并没有用，因为没有任何规范性来源于它，只有道德知识，天生就是用来批判和判断的。[14]
在这一意义上，我们认为，法学研究的中国问题意识其实是一个应然概念，“什么是中国法学的真问题”其确切的表达是“什么应当是中国法学的真问题”。这表明，法学研究的中国问题意识必然预设了适格的法学问题需要从正义、权利、自由、理性等规范性价值中寻求思想素材，以承载其正当性、规范性抱负。简言之，法学研究的中国问题意识不仅有一个经验或现实证成的维度，需要接受现实和事实的检验，还必然应有一个价值证成的维度，需要接受理性和道德理由或理想的检验。这一点也是法学研究的中国问题意识区别于其他学科问题意识的主要特点。[15]
四、法学研究的中国问题意识的证成
就当下中国法学界关于法律信仰问题的争论而言，毫无疑问，无论是法律信仰倡导者还是反对者都有自觉认识自我的勇气，同时也充分认识到了中国法治效果的不佳及其复杂的社会、政治、经济和文化原因并希望改革，所不同的是他们对下述问题存在不同认识:在中国进行相应的法律变革的时候是否应该考虑域外成功与先进无关的法制经验法律信仰是否值得被诱导和确立在这个意义上，[16]我们认为，法律信仰是否在中国被诱导和确立，根本而言，绝不是“纯粹性”的，也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方，从一个“先进”的地方走向一个“落后”的地方，而是蕴涵了我们对有关“法律信仰被诱导和确立”的价值预期，以及由此而来的价值冲突在实践过程中的成本和效益分析。因而，法律信仰是否应当被诱导和确立，确立后能否成功解决中国法治效果不佳的问题，与其说是条件具备或欠缺的问题，不如更确切的说是某种价值倾向或“主义”乃至某种生活方式在当下的成功、失败或势均力敌下的优势胜出的问题。换言之，法律信仰是否应当在中国被诱导和确立的问题，其潜台词就是理性分析法律信仰能否对中国人生活方式的集体保全构成重大的冲突与威胁，即使是有重大影响只要没有重大危害也可以无所谓，因此，对它的证成无一例外就在于各方如何在语境论意义上进行有效的价值证成，争夺话语权及其认同的合法性、正当性。[17]总之，价值向度的问题，无疑是讨论法律信仰是否应在中国被诱导和确立的基本前提。
(本文转载自：《法制与社会》2011年第5期。转载自：爱思想网2011年12月16日。有删节。原文地址：
http://www.aisixiang.com/data/48266-2.html）